Conséquences des ruptures conjugales entre Nord et Sud de la Méditerranée

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L'étude des relations juridiques transfrontalières et de leurs effets (divorce, répudiation, don de consolation, obligations alimentaires, autorité parentale, enlèvements internationaux d'enfants...) permet de souligner la diversité des droits. Comment l'espace judiciaire européen appréhende-t-il le phénomène des ruptures conjugales ? Comment gérer les divergences des droits des Etats du Maghreb avec ceux des droits européens.

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Date de parution 01 novembre 2012
Nombre de lectures 100
EAN13 9782296987333
Langue Français

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Hafida Bouchareb-Cassar

Conséquences des ruptures
conjugales entre Nord et Sud
de la Méditerranée

Préface de Monsieur François Boulanger

LOGIQUES
JURIDIQUES







Conséquences des ruptures conjugales entre
Nord et Sud de la Méditerranée































Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Ledroit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports
et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés.
C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes
professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit,
produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils
tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collectionLogiques juridiques desÉditions
L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi
des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant
tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en
droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique,
elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Nora SEDDIKI-EL HOUDAIGUI,Arbitrage commercial international
au Maghreb. Droit et pratiques, 2012.
Marc FRANGI,Le Président de la République, 2012.
Pablo Andrés ARELLANO ORTIZ,Universalisme et individualisme
dans le régime des retraites, L’exemple du Chili, 2012.
Jean-Barthélémy MARIS,La structuration du marché européen de
l’armement, 2012.
Boris BARRAUD,Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux,
Pour une conception pragmatique du droit, 2012.
Romain RAMBAUD,Le droit des sondages électoraux,2012.
Étienne MULLER,Les instruments juridiques des partenariats public-privé, 2011.
Bin LI,Entre droit humain et droit du commerce, La protection de la propriété en
Chine, Tome 2, 2011.
Bin LI,Légitimité, légalité et effectivité, La protection de la propriété en Chine, Tome
1, 2011.
Remus TITIRIGA,La comparaison, technique essentielle du juge européen, 2011.
Norma Caballero GUZMAN,Les codes des impôts en droit comparé, 2011.
Catherine LOGÉAT,Les biens privés affectés à l’utilité publique, 2011.
Richard GAUDET,L’ingénierie patrimoniale des PME, 2011.

HAFIDA BOUCHAREB-CASSAR










Conséquences des ruptures conjugales
entre Nord et Sud de la Méditerranée


Études de droit comparé
Cotutelle internationale




Préface de Monsieur François BOULANGER

















L’Harmattan






































© L’HARMATTAN, 2012
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-96092-3
EAN : 9782296960923

«Le divorce divise un couple, la question du
divorce divise une nation», écrivait, il y a près de
trente ans,le Doyen Jean CARBONNIER, 1975.

****
«Il y a cette différence entre le divorce et la
répudiation, que le divorce se fait par un consentement
mutuel à l’occasion d’une incompatibilité mutuelle ; au
lieu que la répudiation se fait par la volonté et pour
l’avantage d’une des deux parties, indépendamment de
la volonté et de l’avantage de l’autre.
Ilest quelquefois si nécessaire aux femmes de
répudier, et il leur est toujours si fâcheux de le faire que
la loi est dure, qui donne ce droit aux hommes sans le
donner aux femmes. Un mari est le maître de la
maison :il a mille moyens de tenir ou de remettre ses
femmes dans le devoir; et il semble que, dans ses
mains, la répudiation ne soit qu’un nouvel abus de sa
puissance. Mais une femme qui répudie n’exerce qu’un
triste remède. C’est toujours un grand malheur pour
elle d’être contrainte d’aller chercher un second mari,
lorsqu’elle a perdu la plupart de ses agréments chez un
autre. C’est un des avantages des charmes de la
jeunesse dans les femmes que, dans un âge avancé, un
mari se porte à la bienveillance par le souvenir de ses
plaisirs.
C’est donc une règle générale que dans tous les
pays où la loi accorde auxhommes la faculté de
répudier, elle doit aussi l’accorder aux femmes. Il y a
plus :dans les climats où les femmes vivent sous un
esclavage domestique, il semble que la loi doive
permettre aux femmes la répudiation et aux maris
seulement le divorce.
Lorsqueles femmes sont dans un sérail, le mari
ne peut répudier pour cause d’incompatibilité de
mœurs :c’est la faute du mari, si les mœurs sont
incompatibles. »

Montesquieu, Esprit des lois , Tome premier, 1748,
Paris, p. 224.

































PRÉFACE


Parmi les problèmes internationaux contemporains, il y a peu qui appellent
une réponse plus pressante que la cohabitation et l’acceptation des différences
de structure entre systèmes et droits de côté et d’autre de la Méditerranée. La
rupture des liens familiaux est un bon révélateur de ce qui sépare les droits dits
« occidentaux » de tradition « judéo-chrétienne » de ceux qui restent imprégnés
d’une conception coranique de la famille. L’interpénétration des populations a
souvent conduit à des oppositions parfois caricaturales entre une conception
musulmane fondée sur une toute puissance maritale quant aux causes et
prononcés des ruptures, la faiblesse de la situation économique de la femme
après divorce et la tutelle maintenue sur les enfants et celle des droits européens
de plus en plus marqués par les principes égalitaires des Conventions
internationales des droits de l’homme et des droits de l’enfant. C’est dire qu’il a
fallu le courage certain et la double «casquette »comparatiste et
internationaliste de Madame Bouchareb-Cassar pour prendre la mesure de ces
oppositions : d’un côté les droits d’Afrique du Nord, spécialement marocain et
algérien en raison de leurs traditions coraniques (bien plus que le tunisien
laïcisé), de l’autre, parmi les droits continentaux, le droit international français
qui, notamment, avec la Convention franco-marocaine de 1981, échappe à
l’omnipotence de la compétence et de la loi de la résidence habituelle, de règle
dans les Conventions européennes – le droit belge qui, s’il ne fait qu’une place
restreinte à la loi nationale commune par choix des intéressés ( article 55 § 2 du
Code belge de droit international privé de 2004) contient des dispositions
intéressantes sur le principe des reconnaissances limitées des répudiations
maghrébines (article 57 du même code).
L’intérêt du sujet s’est vu renforcé par les récentes grandes réformes législatives
au Maroc et en Algérie, l’introduction d’un Code de droit international privé
belge et de règlements communautaires au sein de l’Union Européenne.


Après la présentation des divergences des règles classiques de fond qui ont
longtemps paru irréductibles à la Cour de Cassation: rôle du «talak »ou
décision maritale qui amène le Juge à l’entériner, malgré l’opposition de la
femme, attribution d’un «don de consolation» sans commune mesure avec la
prestation compensatoire à la française, Madame Bouchareb-Cassar traite
classiquement des problèmes de loi applicable et de compétence juridictionnelle
dans la première partie. Le rôle conféré à la loi nationale commune contraste
bien évidemment avec l’unilatéralisme de l’article 309 du Code civil, et forme
la raison d’être de la Convention franco-marocaine, selon un principe étendu à
l’application du droit algérien ( article 9 de la Convention). La loi du domicile
commun ne serait amenée à intervenir qu’en cas de divergence de nationalités.

7

Le même rôle de la loi nationale se retrouve à propos de l’effet des jugements,
la Convention franco-marocaine assimilant les actes de répudiation aux
jugements étrangers de divorce, la question de la reconnaissance et des effets
des répudiations (article 13) ; il est abordé par Madame Bouchareb-Cassar dans
la seconde partie consacrée à la reconnaissance et l’exécution des actes de
rupture.

On connaît à ce sujet la position de la Cour de Cassation. Après une période
de compréhension à l’égard des répudiations algériennes et marocaines, le
raidissement s’est manifesté à partir de l’arrêt « A’Kla » de 1990, et a culminé
dans les arrêts du 17 février 2004. Sa positionne varie pas dans la dernière
affaire «Bouftila »du 4 novembre 2009. S’agissant de deux époux, mariés au
Maroc, mais domiciliés et vivant en France, il ne pouvait être question d’effet à
donner en France à la décision marocaine obtenue par le mari.

La position de la Cour de cassation soulève deux sortes de problèmes bien
évoqués par Madame Bouchareb-Cassar dans la seconde partie de son ouvrage.
Y a-t-il d’abord, de la part de notre plus haute juridiction une exacte perception
des transformations que connaissent à l’heure actuelle les droits maghrébins
avec pour le Maroc les nouvelles règles du Code marocain de la famille entré en
vigueur le 5 février 2004, pour l’Algérie, l’ordonnance du 27 février 2005,
modifiant le Code de la famille de 1984? Le doute, pour ne pas dire les
critiques, ressortent d’un article récent du Professeur de Fez, Monsieur Zaher
(« Plaidoyer pour la reconnaissance des divorces marocains», RCDIP. 2010,
313). Il souligne qu’alorsque le droit français avec la notion d’altération du
lien conjugal s’éloigne de plus en plus de la conception classique du divorce
pour faute soumise à l’appréciation du Juge (art. 237-238 du Code Civil),
l’importance que revêt le divorce marocain pour discorde (Chiqâq) qui confère,
faute de conciliation, une obligation pour le magistrat, de constater la rupture
sur requête de la femme. Le mari n’a plus les moyens de s’y opposer ou
d’intenter des recours. Une décision récente de la Cour de Versailles du 25 mars
2010, bien que condamnable pour avoir assimilé à une décision étrangère, une
répudiation moyennant compensation selon la formule du «khôl »devant une
autorité consulaire marocaine en France, constatait qu’il y avait bien là une
rupture non entachée de fraude; elle supposait de la part de deux époux
marocains, mariés au Maroc, une comparution et un consentement, «en rien
contraire à l’acte public». Pas davantage, l’argument de l’insuffisance des
conséquences financières pour la femme, contraire à ce que confère la prestation
compensatoire ne saurait être retenu si on tient compte du cumul de certains
avantages (reliquat de dot, don de consolation en fonction de la durée du
mariage), et de l’appel à une équivalence des résultats. Plusieurs décisions
françaises de Cours d’Appel en ont déjà tenu compte pour refuser à
l’intervention de l’ordre public.

8


On touche alors au second point qui pour certains, paraît le «non
possumus » définitif : l’appel à ce que Madame Gannagé qualifie d’absolutisme
des droits fondamentaux: comme l’a d’ailleurs fait remarquer Madame
Bouchareb-Cassar, l’invocation du trop fameux article5 du Protocole
additionnel n° 7 de la Convention Européenne des Droits de L’Homme sur
l’égalité des droits et responsabilités «des époux » est devenue une constante
depuis les arrêts de 2004 pour la Cour de Cassation, alors que l’arrêt « Douibi »
au sujet d’une répudiation algérienne l’avait encore écarté en 2001. On peut être
réservé sur la valeur universaliste d’une garantie « pour toute personne relevant
de sa juridiction», contraire à un relativisme culturel envers des systèmes
reposant sur des bases différentes: Il serait vain de nier dans le prononcé des
divorces maghrébins (essentiellement Marocains et Algériens) des traces de
suprématie masculine et surtout de l’imprégnation coranique avec le privilège
de juridiction nationale dans les ménages de confession mixte, comme dans les
conséquences du divorce pour les enfants. Malgré, dans ce cas, l’augmentation
du pouvoir du Juge et l’apparition de la notion d’intérêt de l’enfant, la
« hadana » nourricière de la mère se heurte trop souvent à des interdits maritaux
fondés sur la crainte de l’éloignement de l’enfant et de son «apostasie »par
abandon de l’Islam.


Ce principe trop général d’appel à l’égalité pourrait trouver sa limite dans
l’appel à la notion de liens suffisants ou de proximité. La Cour de Cassation
avait déjà en 2006, sacrifié le principe d’égalité des filiations, en condamnant la
recherche de paternité selon le droit français alors que tous les éléments de
l’affaire rattachaient l’enfant à l’application du droit algérien. La thèse de
Madame Bouchareb-Cassar contient à ce sujet d’intéressants développements
sur les nouvelles règles européennes et notamment du Code belge de Droit
international privé de 2004. Si l’article 57 refuse la reconnaissance en Belgique
d’un acte étranger constatant la volonté maritale sans droit égal pour la femme,
le § 2 du même article annonce une série d’exceptions: si l’acte a été
homologué là où la juridiction l’a établi, si aucun élément tiré de la nationalité
ou de résidence habituelle ne permet de rattacher l’acte au pays qui ne connaît
pas cette forme de dissolution, si enfin l’épouse consentante a bénéficié des
garanties procédurales quant à la défense empruntée à l’article 25. Il y aurait là
une limite acceptable de l’ordre public et une possibilité d’éviter la
multiplication des divorces «boiteux ». Il resterait à définir plus strictement la
notion de «liens suffisants» avec le pays d’origine; mais on ne peut a priori
soupçonner la fraude pour des époux de nationalité marocaine ou algérienne
identique, installés en France, dont l’un d’eux obtiendrait le divorce dans son
pays d’origine.

9

Le lieu du mariage et la durée des résidences antérieures devraient être pris
en compte. Pour des épouxbinationaux ou de nationalité différente, nous
restons par contre plus réservés sur la proposition de Madame
BoucharebCassar de remplacer le critère de nationalité par celui du domicile ou de la
résidence habituelle dans une perspective européenne. Au total, la thèse très
fouillée de Madame Bouchareb-Cassar, s’attachant à la jurisprudence belge,
comme à la Française enrichit les débats ouverts par la doctrine, et ouvre de
nouvelles perspectives. Elle permet d’espérer pour l’avenir une meilleure
compréhension des différences et un rapprochement des systèmes.
La thèse de Madame Bouchareb-Cassar présente des qualités intellectuelles
et humaines qui lui permettront de réussir brillamment sa carrière.


François BOULANGER
Professeur émérite de l’Université Paris VIII
Membre de l’Association Internationale du Droit de la Famille, du Comité
français de D.T.P et de l’amicale de l’Institut Max Planck (Hambourg)

























1

0

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS


& et
A.J.F.Juridique Famille Actualité
Al. Alinéa
aff. affaire
Ann. Dr. Louvain Annalesde droit de Louvain
Art. Article
Bull. civ.civil Bulletin
BOofficielle Bulletin
c. contre
ch. Chambre
chron. Chronique
Cass. civ.de la chambre civile de la Arrêt
Cour de cassation
CE Communautéeuropéenne
CEDH Arrêtde la Cour européenne
des droits de l’homme
ère
Civ.1de la première Arrêt
chambrecivile de la Cour de
cassation
Codipde droit international Code
privé(Belgique)
Coll. Collection
Concl. Conclusions
C. trav. Courdu travail
D. Recueil Dalloz
fasc. fascicule
G.P Gazettedu Palais
ibid. ibidem
(au même endroit d’un texte)
infra. ci-dessous
IRrapides informations
J.C.P. G Juris-Classeur périodique, La
Semaine juridique
édition. Générale
J.D.I Journalde droit international
J.T Journaldes tribunaux
(Belgique)
J.T.D.E Journaldes tribunaux –Droit
européen (Belgique)

1

1

Journal des procèsdes procès (Belgique) Journal
Monit. Moniteurbelge
MRE Marocainsrésidant à
l’étranger
NCPCCode de procédure Nouveau
civile
op.citcité. Déjà
p. Page
Préc. Précité
R. Revue
Rev. not. Revuedu notariat belge
R.B.D.I. belge de droit Revue
international
R.C.A.D.I. Recueils des Cours de
de Droit l’Académie
International
R.D.E Revue du droit des étrangers
R.F.D.Lde la Faculté de droit de Revue
l’Université de Liège
R.J. Revuede la jurisprudence,
Coursuprême, Alger.
R.J.P.F. Revue Juridique Personne et
Famille
R..C.D.I.P Revue critique de droit
internationalprivé
R.C.J.B Revuecritique de
jurisprudencebelge
R.T.D.F. Revuetrimestrielle droit
familial(Belgique)
R.T.D.Civ. Revuetrimestrielle de droit civil
R.D.I.D.C. Revuede droit international et
de droit comparé (Belgique)
R.G.D.Cgénérale de droit civil Revue
(Belgique)
R.T.D.tunisienne de droit Revue
R.W. RechtskundigWeekblad
s. suivant
spéc. spécialement
Som.commentés sommaires
Supra Plushaut dans le texte
TCFDIP Travauxdu Comité Français
Droit InternationalPrivé

1

2

SOMMAIRE


INTRODUCTION GÉNÉRALE

PREMIÈRE PARTIE

OPPOSITIONS DU DROIT SUBSTANTIEL ET DES RÈGLES DE
CONFLITS ET DE COMPÉTENCE

Titre 1 : Les divergences de fond dans les relations familiales entre les états
européens et les états maghrébins

Chapitre I : Les obligations alimentaires
Chapitre II : Les autres conséquences patrimoniales du divorce
Chapitre III : De l’autorité parentale aux enlèvements internationaux d’enfants

Titre 2 : La compétence juridictionnelle

Chapitre I : Le droit commun français, belge et maghrébin
Chapitre II : Le droit conventionnel et communautaire

Titre 3: La compétence législative

Chapitre I : La détermination de la loi applicable
Chapitre II : Le domaine de la loi applicable

DEUXIÈME PARTIE

LA RECONNAISSANCE ET L’ EXÉCUTIONDES DÉCISIONS
ÉTRANGÈRES

Titre 1 : Contrôle de la compétence juridictionnelle et législative

Chapitre I: Contrôle de compétence de l’autorité étrangère
Chapitre II : Du contrôle àl’abandon de la loi appliquée au fond

Titre 2 : Vers un durcissement du contrôle du respect de l’ordre public

Chapitre I :L’évolution du fonctionnement de l’exception d’ordre public
Chapitre II : Du rôle des principes fondamentaux à celui de la proximité

1

3








































INTRODUCTION GÉNÉRALE


Dans la plupart des États européens, la multiplication des mariages mixtes,
qu'ils soient célébrés entre deux ressortissants des États de l'Union européenne
ou entre une personne ressortissante ou non de l'Union et un ressortissant d'un
1
pays tiers , ne sont pas sans conséquence. Ainsi, la Commission européenne a
précisé qu’il avait été enregistré plus de un million de divorces dans l’Union
européenne en 2007, dont 140 000, soit 13 %, concernaient des couples
binationaux ou de nationalité différente.
De fait, la désunion du couple parental pose plusieurs difficultés d’ordre
patrimonial, social, moral et affectif. L’organisation des rapports entre l’enfant
et ses parents, particulièrement la garde et le droit de visite, constitue
2
incontestablement la principale difficulté engendrée par cette désunion. La
préoccupation majeure étant de protéger l’intérêt de l’enfant, il apparaît
essentiel de maintenir, après la désunion, la continuité de la relation affective de
celui-ci avec chacun de ses deux parents.
Comme a pu l’écrire le Doyen CORNU, « avant d’être saisi par le droit, le
sort des enfants est sous le coup de deux logiques contradictoires. Dans les
structures de la parenté, le divorce ne change rien. Il ne rompt que le lien
conjugal. Il ne dissout le lien parental dans aucune de ses fibres, maternelles ou
paternelles. Les parents sont toujours les parents. S’ils sont mineurs, les enfants
attendent encore d’être nourris, entretenus, élevés…Dans la situation familiale,
le divorce change tout. Parce que les parents se séparent, il devient impossible à
leurs enfants communs de vivre avec des parents unis. Le divorce met fin à la


1
En ce sens, les statistiques sont assez significatives sur les mariages mixtes reproduit à
l’annexe 1de notre étude : « La situation démographique et Bilan démographique » . ;
V. pour une vision d’ensemble,X. THIERRYLes migrations internationales en, «
Europe : vers l’harmonisation des statistiques », in populations et sociétés, Février 2008,
n° 442, p. 3 et s. ; Actes du Colloque international sur le thème « Le mariage mixte dans
les relations Euro-Maghrébines», Revue marocaine d’études internationales, numéro
spécial, octobre 2003 (Vol. VII, 1-2). ;A. BARBARA, « Les mariages mixtes avec les
musulmans»,inM.-Cl FOBLETS,Familles, Islam, Europe :le droit confronté au
changement, L’Harmattan, 1996, p. 262.
2
Actes du VIIe Colloquede l’Association « Famille &Droit », Louvain-la-Neuve,
1920 octobre 2001,L’enfant et les relations familiales internationalesla direct. de (sous
J.-L. RENCHON), Bruylant, Bruxelles, 2003.; V. récemment , rassemblant les
contributions de plusieurs auteurs, «l’enfant en droit musulman» (Afrique et moyen
Orient) , Colloque organisé par la Société le Législation Comparée le 14 janvier 2008 à
la Cour de cassation, à paraître. ; V.M. LASBATS, « Résidence alternée et besoins de
l’enfant : l’opinion des psychologues », A.J.F., n° 4, avril 2005, pp. 140-142.

1

5

communauté de vie parentale vécue dans sa totalité quotidienne au même foyer.
3
Il y a deux foyers. À elle seule, cette dualité rend inévitable une adaptation . »
S’il est un domaine où se heurtent des visions difficilement conciliables
entre l’Europe et certains pays musulmans, c’est bien celui du mariage, et
particulièrement celui de la dissolution du lien conjugal. La plupart des
législations arabo-musulmanes permettent deux voies de dissolution du
mariage :une dissolution judiciaire et une dissolution extrajudiciaire. Cette
dernière est un mode classique de dissolution de lien conjugal dans les pays où
le droit familial est fondé sur les préceptes de la religion musulmane.
La réduction des distances grâce aux facilités de communication, l’ouverture
des frontières, l’accroissement des échanges économiques et l’appel d’une
main-d'œuvre étrangère par les pays les plus développés, sont autant d’éléments
qui ont eu comme conséquence inévitable de favoriser les rencontres et la
formation des couples internationaux.
En France comme en Belgique, l’un des principaux facteurs de ce
phénomène est lié à l’immigration. Pendant l’entre-deux-guerres, l’insuffisance
de main-d’œuvre a en effet amené l’État à encourager l’immigration; le
mouvement s’est d’ailleurs intensifié à la fin des années cinquante. De plus, les
deux guerres mondiales ont eu indirectement pour effet d’entraîner des
mouvements importants de population. Le pays d’origine des immigrants a
également évolué. Ainsi, «jusqu’après la Seconde Guerre mondiale,
4
l’immigration en Europe était majoritairement européenne» .Par la suite,
l’immigration fut principalement d’origine maghrébine. Depuis, les
communautés marocaines et algériennes sont toujours très importantes
puisqu’elles sont parmi les plus grandes communautés d’immigrés en France. À
cela, il faut ajouter que la communauté marocaine en Belgique représente l’un
5
des contingents les plus importants de l’immigration maghrébine dans ce pays .
Au lendemain de l’accession des pays maghrébins à l’indépendance, les
immigrés de statut musulman étaient près d’un million et leur flux n’a cessé
6
d’augmenter jusqu’au début des années 1970 . C’est une deuxième génération
qui s’est alors installée, constituée de travailleurs vivant en célibataires et
envoyant leurs ressources à la famille restée au pays où ils avaient toujours
l’espoir de revenir. Ainsi, le «mythe du retour» est resté vivace même chez


3 ème
G. CORNU,Droit civil, La famille,éd., 2001, n°413.Montchrestien, 7
4
N. GUIMEZANESL’approche d’un comparatiste»,, «in Le droit de la famille à
l’épreuve des migrations transnationales,Colloque de Lille, LGDJ, 1993, p. 31.
5
Pourle nombre de ressortissants marocains établis en Belgique voir le site Internet :
http://www.statbel.fgov.be/ ., environ 350 000 personnes marocaines vivant en
Belgique. ;V.notammentBLANMAILLAND F.»,, «Les marocain-e-s de Belgique
Chronique Féministe n° 94, janvier/ mai 2006, pp. 36-38.
6
H. TINQTrois générations de musulmans, «»,Le Monde,13 octobre 1994,
supplément «La France et l’Islam », p. 11. ;R. D’HAËM ,L’entrée et le séjour des
immigrés en France, Que sais-je, PUF, 1999, p 11.

1

6

ceux qui avaient passé la grande partie de leur vie en France. Les sociologues
parlaient à cette époque de «noria migratoire» faisant circuler dans les deux
sens entre le Maghreb et l’Europe un certain nombre de travailleurs qui
espéraient repartir après avoir amassé des économies, voire qui repartaient
définitivement remplacés alors par d’autres.
Ce mouvement a été interrompu au milieu des années 1970 par une
réglementation sévère de l’immigration légale des travailleurs. Il a alors cédé la
place à un flux d’immigration à caractère familial marqué par le regroupement
familial. Certes, « le groupement familial a toujours existé, notre pays ayant une
vieille tradition en ce domaine. Mais ce qui est nouveau c’est l’importance qu’il
revêt actuellement: depuis 1974, date approximative à laquelle on a suspendu
les flux d’entrée dans notre pays de main-d'œuvre étrangère, le regroupement
7
familial est la première source d’immigration en valeur relative» . De plus, il
s’agit d’une immigration familiale durable. Ainsi, «il faut chasser l’image
classique de l’immigré, travailleur isolé, vivant en célibataire, aspirant à revenir
dans son pays, au profit d’une nouvelle donne : une famille immigrée ayant une
8
certaine stabilité et installée à demeure dans notre pays ».
Tant enFrance qu’en Belgique et dans les trois pays du Maghreb que sont le
Maroc, l’Algérie et la Tunisie, on remarquera que les mariages mixtes ou
conclus entre étrangers sont fort divers et qu’en cas de divorce ou de
répudiation, des problèmes juridiques se posent dans les systèmes européens et
maghrébins.
Ainsi, il existe plusieurs facteurs susceptibles de fragiliser ces unions:
l’indépendance professionnelle et financière de la femme, l’évolution des
mentalités, auxquels s’ajoutent des éléments qui leur sont spécifiques, les
mêmes qui ont contribué à leur formation. Ce contexte explique un nombre
9
toujours plus grand de divorces internationaux . Or, les difficultés rencontrées
en droit interne français, belge et maghrébin sont moindres que celles


7
J. GAEREMYNCK, « L’approche du Haut Conseil à l’intégration »,in Le droit de la
famille à l’épreuve des migrations transnationales,Colloque de Lille, LGDJ, 1993, p.
16. ;Sur les étapes de l’implantation musulmane en France voir le Rapport du Haut
Conseil à l’intégration, «L’islam dans la République», La Documentation française,
2001, p. 29 ; V.Rapport de A. Lebon pour le ministère de l’emploi et de la solidarité,
« Migrations et Nationalité en France », La Documentation Française, 1999.
8
Ibid.
9
Selon les chiffres français de l’Institut national d’études démographiques voir l’annexe
2. En Belgique, il y a aujourd’hui quatre mariages pour trois divorces. Les statistiques
de l’Institut national de statistique confirment une hausse des divorces en Belgique
depuis 4 -5 ans. À Bruxelles, les divorces sont légèrementsupérieurs aux mariages.;H.
GAUDEMET-TALLON, «La désunion du couple en droit international privé»,
R.C.A.D.I., 1991, I, (Tome 226), p. 28 et s. ; De même,F. BOULANGER,Droit civil
de la famille,tome II, Aspects comparatifs et internationaux, 1994, Economica, p. 530
et s.

1

7

susceptibles de naître lorsqu’un élément d’extranéité est présent dans le divorce.
C’est à ce titre que divers instruments internationaux ont été élaborés afin de
10
répondre aux situations engendrées par cette internationalisation. En Belgique,
le droit international privé a connu, avec la récente entrée en vigueur du Code
11
de droit international privé, un bouleversement de grande ampleur.
De fait, lorsque deux époux de même nationalité ou un couple mixte, dont
l’un des époux est français, belge ou maghrébin, sont domiciliés ou ont leur
résidence habituelle à l’étranger ou lorsque deux époux ressortissants ou non
d’un même pays sont domiciliés en France, en Belgique ou dans l’un des trois
pays du Maghreb, les difficultés sont accrues. Il faut d’abord déterminer si les
juridictions françaises, belges ou maghrébines sont compétentes. En cas de
réponse positive, il faut définir la loi applicable; alors qu’en cas de réponse
négative, il faut savoir si le divorce prononcé à l’étranger est susceptible de
reconnaissance et d’exécution en France, en Belgique ou dans l’un des trois
pays maghrébins. Pour répondre à ces questions, il convient de se référer aux
règles de droit international privé applicables en France, en Belgique et dans les
trois pays du Maghreb en matière de divorce international. À ces difficultés
juridiques, s’ajoutent des difficultés d’ordre pratique dues notamment à la
distance, à la barrière de la langue et à la méconnaissance du droit étranger.
L’un des époux peut être tenté d’exploiter ces difficultés. Souvent la rupture du


10
Telleque la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative aux obligations
alimentaires entre époux divorcés; la Convention de La Haye du 25 octobre 1980
relative aux enlèvements internationaux d’enfants ; leRèglement CE n° 2201/2003 du
Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière deresponsabilité parentale (JOCE,
n° L 338, 23 décembre 2003, p. 1); leRèglement communautaire du 18 juin 2008
relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions
et la coopération en matière d’obligations alimentaires et qui entrera en application le 18
juin 2011 ; le nouveau Code de droit international privé belge entré en vigueur en 2004 ;
le Règlement communautaire du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération
renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps et
qui sera d’application à partir du 21 juin 2012ou encore des Conventions bilatérales,
telles que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981…
11
Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, entrée en vigueur le
er
1 octobre2004 , Moniteur belge, 27 juillet 2004, p. 57344 . Le Code a été promulgué
er
le 16 juillet 2004 et entré en vigueur le 1octobre 2004. Précisons qu’ il s’est inspiré
largement au modèle d’instruments internationaux ou communautaires. Pour plus de
détails V. notamment le rapport explicatif accompagnant (la proposition de la loi portant
er
le Code de droit international privé, 1juillet 2003,Doc. Parl., Sénat 3-27/1) et ensuite
du rapport établi au nom de la Commission de la Justice du Sénat par MmeNYSSENS
et M.WILLEMS(20 avril 2004,Doc. Parl;., Sénat 3-27/1).M. FALLON etJ.
ERAUW,La nouvelle loi sur le droit international privé, Bruxelles, Kluwer, 2004. ;N.
WATTÉ etC. BARBÉ,Droit international des affaires,Recueils de textes,Larcier,
2005, p. 17 et s.

1

8

lien matrimonial représente l’occasion pour l’un des époux de repartir vivre
dans son pays d’origine ou plus généralement de couper les liens avec son
entourage familial.
Dans les systèmes franco-belge et maghrébin, on admet le divorce ou en tout
cas une dissolution du lien matrimonial. De même, la dissolution du mariage a
des répercussions d’ordre pécuniaires et personnelles à l’égard des ex-conjoints.
Seules retiendront notre attention les conséquences pécuniaires et personnelles
du vivant des époux, ce qui nous fait écarter d’emblée aussi bien le décès que
l’absence, qu’ils soient ou non des causes de la dissolution au sens propre du
terme ainsi que la responsabilité parentale. Si la dissolution est seulement la
disparition du mariage pour l’avenir, nous devrons donc ignorer la nullité du
mariage qui entraîne sa disparition rétroactive. Il ne sera davantage question de
ces autres formes de démariage qui maintiennent, au moins provisoirement, le
lien conjugal. Par ailleurs, la question du nom et du logement ne représentant
pas un contentieux important en droit comparé sera ignorée.
À la diversité des formes de rupture de l’union conjugale dans les deux
systèmes européen et maghrébin s’ajoutent des disparités entre les législations
nationales relatives aux différents types de conséquences pécuniaires et
personnelles de la dissolution du mariage.
En France, l’admission de la rupture du mariage a fait l’objet de nombreux
débats. Dans le code de 1804, son prononcé était soumis à des conditions
strictes soit pour faute, soit par consentement mutuel. Supprimé en 1816, il fut
rétabli en 1884 mais seulement au titre de la faute de l’un des époux. Les
modifications intervenues depuis cette date n’ont pas permis une adaptation
significative de la législation à l’époque contemporaine. S’inspirant d’études de
12
droit comparé et de sociologie, le législateur a, dans la loi du 11juillet 1975,
souhaité que soit reconnue la diversité des cas de divorce.
13
Une nouvelle loi relative au divorce, adoptée le 26 mai 2004, a modifié les
cas de divorce. Le nouvel article229 du Code civil est réécrit , le divorce
pouvant être prononcé soit par consentement mutuel, soit par l’un ou l’autre
époux ou les deux, soit pour altération définitive du lien conjugal, soit pour
faute.


12
Loin° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce, D. 1975, p. 267,
disponible sur : http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/AREAR.htm
13
Loin°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JORF 27 mai 2004, n° 122, p.
9319. ;A. BÉNABENT, La réforme du divorce. Article par article, Defrénois, 2004 ;
BRUSORIO M;», JCP 2004, N, 1451La nouvelle physionomie du divorce., «P.
COURBE, La réforme du divorce, Dalloz, collec. Connaissance du droit, 2004;
DASTE A., GUILLEMIN A., Divorce, séparation de corps et de fait: conditions,
procédure, conséquences, contentieux de l’après-divorce, Delmas 2004.;T. GARÉ.,
« La réforme du divorce du 26 mai 2004, entre innovationset droit constant », R.J.P.F.,
2004, n° 6, p. 12 et 2004, n°7-8, p. 12. ;H. FULCHIRON, «Les métamorphoses des
cas de divorce », Rép. Defrénois, 2004, 1103.

1

9

Le divorce pour rupture de la vie commune a disparu au profit de deux
nouvelles formes :en cas d’acceptation du principe de la rupture du mariage et
en cas d’altération définitive du lien conjugal. Le divorce par consentement
mutuel, qui remplace l’actuel divorce sur requête conjointe, repose sur l’accord
entre les époux, tant sur le principe de la rupture que sur l’ensemble de ses
conséquences. Le divorce peut également être demandé par l’un ou l’autre des
époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage
sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Le divorce pour altération
définitive du lien conjugal, qui remplace le divorce pour rupture de la vie
commune, peut être demandé par l’un des époux; cette altération définitive
résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils
vivent séparés non plus depuis six ans, mais depuis deux ans lors de
l’assignation en divorce. D’après certains auteurs, il se rapproche
14
considérablement de la répudiation. Ledivorce pour faute est maintenu. Ce
cas devra être retenu en cas de violation grave et renouvelée des devoirs et
15
obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.
Quant au droit belge, il vient récemment de réformer son divorce par une loi
16
du 27 avril 2007. La principale avancée du nouveau texte est l'abandon de la
notion de faute, ce qui permet désormais le prononcé du divorce soit en cas de
"désunion irrémédiable" des époux, soit par consentement mutuel.
En droit familial français et belge, le divorce est donc un phénomène
judiciaire. Il se développe sous forme de procès. Il y a toujours un procès en
divorce, même sous sa forme la plus volontaire, par exemple le divorce par
consentement mutuel. Dans ce système, l’appréciation de l’existence des faits
susceptibles selon la loi de provoquer le divorce est confiée à l’autorité
judiciaire qui offre les garanties de discernement juste et objectif de la cause.
Dans les législations des trois pays maghrébins, le système familial repose
sur le régime du patriarcat etest donc inégalitaire. Sur ce point, Madame


14
J. VASSAUX,in Divorce;, éd. CRIDON Nord-Est 2005, p. 27.Ph.
MALAURIE, « Conclusionssur la réforme du divorce: le divorce pour altération
définitive du lien conjugal et la société de la peur », Defrénois, 2004, p. 1601 et s.
15
C. LIENHARD, « la nouvelle procédure de divorce » , Actualité juridiquefamille,
décembre et janvier 2005.
16 er
Entrée en vigueur le 1septembre 2007 publiée au Moniteur belge du 7 juin 2007, n°
170, p. 30881; Pour une analyse complète V. Colloque organisé par l’unité de droit
familial de l’Université de Liège sur la réforme du divorce, édition Larcier. 2007. ;J.-C.
BROWERS, La réforme du divorce (loi du 27 avril 2007), Revue du notariat,
novembre 2007, pp. 582-630.; Pour une analyse de la loi du 27 avril 2007 voir:D.
PIRE, «La réforme du divorce», in Actes du Colloque organisé par l’Unité de droit
familial de l’Université de Liège,La réforme du divorce, ( Dir.Y.- H. LELEU),
Bruxelles, Larcier, 2007. p. 70 et s.;J.-M. MASSON, «La loi du 27 avril 2007
er
réformant le divorce », Journal des tribunaux, 1septembre 2007, p. 280 et s. ; Service
public fédéral de la justice belge : http://www.just.fgov.be/index_fr.htm

2

0

GAUDEMET-TALLON résume parfaitement la nouvelle problématique liée
aux institutions de droit musulman. Elle écrit en effet que« Lesphénomènes
d’égalité et de liberté au sein du couple ont entraîné un éclatement des
structures familiales qui a obligé le droit international privé à de sérieuses
modifications, voire à la recherche de solutions inédites. Mais ces phénomènes
ne sont pas encore universels et certains droits gardent une structure familiale
profondément différente, car largement liée à la religion et profondément
inégalitaire :ceci entraîne un conflit de cultures avec lequel le droit
17
international privé doit composer ».
Tel est le cas de la répudiation. La dissolution du mariage obéit à des formes
diverses :la répudiation unilatérale (tatliq), la répudiation moyennant
contrepartie (khôl) et le divorce judiciaire. Les deux premières formes sont
propres aux systèmes marocain et algérien, la troisième étant partagée par les
trois systèmes maghrébins. La répudiation constitue une pratique étendue dans
le monde arabe et qui continue a causé un contentieux aux juridictions
européennes au cours de ces vingt dernières années. Institution caractérisée du
droit musulman, la répudiation, entendue au sens du droit français, se définit
comme le droit de l’époux de se séparer unilatéralement de sa femme,
permettant ainsi la dissolution du mariage et mettant de ce fait la femme dans
une situation d’infériorité. Depuis la récente réforme du droit marocain, il ne
18
peut le faire qu’en utilisant une procédure judiciaire. L’article81 du Code
marocain de la famille exige en effet que l’épouse reçoive « personnellement la
convocation », ce qui constitue un passage obligé par le juge quelles que soient
le type de répudiation et la contrepartie financière. Pourtant, «contrairement
aux idées reçues en matière de répudiation, celle-ci n’est pas seulement exercée
par le mari et à sa propre initiative. La femme a également le droit soit de
procéder elle-même à sa propre répudiation, en cas de Tamlik (droit d’option),
soit d’en prendre l’initiative, dans le cas de la répudiation moyennent
19
compensation ».La répudiation est régie par les articles78 à 93 du nouveau
code marocain de la famille. Tout en faisant un grand pas, cette réforme est loin
de placer la femme à égalité avec l’homme comme le relève justement Madame
20
MONÉGER .

Les droits marocain et algérien reconnaissent au mari la faculté de mettre fin
au mariage d’une manière discrétionnaire, autrement dit sans être tenu de

17
H. GAUDEMET-TALLONLa désunion du couple en droit international privé »,, «
précité, p.37.
18
Article 81 du Code marocain de la famille
19
F. SAREHANE, « Le nouveau code marocain de la famille », Gaz. Pal., 4 septembre
2004, p. 2 et s.
20
F. MONÉGER, Dr.& patr. Avril 2004, p. 125. Pour plus de détails v.Rapport annuel
sur l’application du Code de la famille, La ligue démocratique pour les droits des
femmes, Centre d’information et d’observation des femmes marocaines, 2006, pp. 1-64.

2

1

motiver sa décision et malgré les récentes réformes, le principe de la répudiation
reste en vigueur.
La répudiation unilatérale en droit musulmanest un mode ordinaire de
21 22
dissolution du mariage. AL-GHAZALIrapportait selon unHadith
23
authentique qu’auxyeux de Dieu, la répudiation est la plus détestable des

21 ème
Sur l’évolution historique,J. BADAOUI,Le Statut de la femme en Islam, Iqra, 2
édition, 2002.; V. principalement,R. EL-HUSSEINI BEGDACHE,Le droit
international privé et la répudiation islamique, LGDJ, 2002.; Pour une analyse plus
générale et développée relative à l’histoire de la dissolution du mariage,;F.
BOULANGER,Droit civil de la famille, t. 2 Aspects comparatifs et internationaux,
Économica 1994, p. 522 et s. ;P. LAGARDE, « Les répudiations étrangères devant le
juge français et les traces du passé colonial »,in MélangesFestschrift fûr Hans-Jürgen
Sonnenberger, Munich, C. H. Beck,2004, pp. 481-496 ;P. LAGARDE, « La théorie de
l’ordre public face à la polygamie et à la répudiation », in Nouveaux itinéraires du droit.
Mélanges en Hommage à François RIGAUX, 1993, p. 263 et s. Sur le droit marocain
voirO. MOUNIR, « Contribution à une meilleure compréhension de la répudiation »,
RMD, 1982, p. 223 et s.; Sur le droit algérienL. HAMDANILes conflits de, «
codification du droit de la famille algérien », R.I.D.C, 1985, p. 1002 et s. ;K. SAÏDI,
« Laréforme du droit algérien de la famille: pérennité et rénovation» ,R.I.D.C. n°1,
2006, pp . 119-152;N.M. MAHIEDDIN, «La dissolution du mariage par la volonté
unilatérale de l’un des époux en droit musulman et en droit algérien», R.I.D.C. n°1,
2006, pp. 73-100.;SAREHANE F., «La répudiation, quels obstacles pour les
marocains résidant en France? (exercice au Maroc et reconnaissance en France),R.
I.D.C., 1, 2006, p. 47-59;V. notamment,F-P BLANC,Le droit musulman,
Connaissance du droit, Dalloz, 2007.;M.-L. NIBOYETRegard français sur la, «
reconnaissance en France des répudiations musulmanes », R.I.D.C., 1, 2006, pp. 27-46.
;H. FULCHIRON, «Ne répudiez point…. »Pour une interprétation raisonnée des
arrêts du 17 février 2004,R. I.D.C., 1, 2006, pp. 7-25.;NIBOYET M.-L.etG. de
GEOUFFRE de La PRADELLE,Droit international privé, L.G.D.J., Paris, 2007, n°
310, 320, 636 et 663.; Voir plus récemment,D. BOULANGERReconnaître en, «
France une dissolution du mariage prononcée en Algérie ou au Maroc », inLe monde du
droit, Mélanges en l’honneur de Jacques FOYER, Economica, 2008, pp. 125- 140.;
H. GAUDEMET-TALLON, «incertaines familles, incertaines frontières: quel droit
international privé ? », inMélanges en l’honneur deMariel REVILLARD, Defrénois,
2007, pp.146-168. ; Pour une analyse critique de la jurisprudence voyez notamment,J.
LEMONTEY: l’exemple des répudiations, «Le volontarisme en jurisprudence
musulmanes devant la Cour de cassation», inTCFDIP (2004-2006),Paris, Pedone,
2008, pp. 63-73.
22
AL-GHAZÂLI,Le livre des bons usages en matière de mariage, traduction de L.
BERCHER et G. H. BOUSQUET, Maisonneuve, 1989.; V. notamment.S. SÂBIQ,
Fiqh As-Sunna, l’intelligence de la norme prophétique, Maison d’Ennour, 2006. p. 222
et s.
23
LeHadith signifie les «dires et faits» du Prophète de l’Islam, Mohamed ( Cf.
Lexique de droit musulman en fin de notre étude). Les recueils de hadith sont très
nombreux ;les six plus estimés au point de vue de leur authenticité sont dus à des
ème
auteurs ayant vécu durant la seconde moitié du IXsiècle. Parmi eux, BOKHÂRI et

2

2

choses permises. Faute de pouvoir porter atteinte au principe même légué par la
tradition, les efforts des législateurs modernes portent sur l’expression de la
volonté, comme sur la publicité, voire la conciliation préalable. On signalera
que la Tunisie fait figure d’exception à la fois dans le Maghreb et dans le monde
musulman. En effet, elle a laïcisé son droit de la famille depuisqu’Habib
Bourguiba a fait promulguer en 1956 le Code du statut personnel au caractère
24
révolutionnaire .
Dans les législations positives contemporaines, le fait que la répudiation
doive être validée par voie de jugement n’innove pas, car le jugement n’est pas
constitutif, mais déclaratif d’état. De fait, cette formalité procédurale reste de
nature probatoire, fût-elle impérative et parfois assortie de sanctions pénales.
Les dispositions des législations marocaine et algérienne sont explicites quant à
la nature probatoire de l’intervention judiciaire. C’est ainsi que l’article 48 issu
25
de la réforme de laMoudawannadisposedu 10 septembre 1993 marocaine
que : « La répudiation doit être reçue par deuxadoulsen fonction dans le ressort
territorial de la compétence du juge où se trouve le domicile conjugal; la
répudiation ne sera enregistrée qu’en présence simultanée des deux parties et
après autorisation du juge; si l’épouse reçoit la convocation et qu’elle ne se
présente pas, il est passé outre à sa présence au cas où le mari maintient sa
décision de répudier ».
26
En droit algérien, l’article 49 du Code de la famille du 9 juin 1984dispose
que :« Ledivorce ne peut être établi que par jugement». M. SALAH-BEY
27
affirme que le terme « établi » est employé dans le sens de « prouvé ».
Il ne faut pas se méprendre sur la nature de l’intervention de l’organe
judiciaire en droits marocain et algérien. En réalité, le juge se contente
d’enregistrer la répudiation dans les limites de sa juridiction gracieuse; il ne
saurait s’y opposer malgré l’ambiguïté de la rédaction de l’article48 de la
Moudawannad’autorisation »du juge. Cette dernièremarocaine qui parle «


MOSLIM, ont rédigé les deuxSahihc’est à dire authentique). V. (EL-BOKHÂRI,
L’authentique tradition musulmane, traduction par G.H. BOUSQUET, Fasquelle, 1964,
p. 20.
24
Décret du 13 août 1956, portant promulgation du Code de statut personnel,JORT,
n°104 du 28 décembre 1956; voir aussi Loi n°81-7 du 18 février 1981, portant
modification de certains articles du Code du statut personnel, JORT, 1981, p. 334.; V.
principalement,S. BOURAOUI, «»,Du droit de la femme à la dignité humaine
Mélanges deMohamed CHARFI; V. en ce sens,, CPU, 2001, p. 431 et s.M.
CHARFI,Islam et Liberté, Albin Michel, 1998.
25
Codedu statut personnel et des successions mis à jour conformément aux
modifications introduites par le Dahir portant loi n° 1093-347 du 10 septembre 1993,
B.O. du 29 septembre 1993, n° 4222, Édition bilingue, Royaume du Maroc, Ministère
de la justice, Institut national d’études judiciaires.
26
Loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Code de la famille.
27
M. C. SALAH-BEY,J.-Cl. Droit comparé, V° Algérie, 1997, n° 63.

2

3

autorisation concerne exclusivement «l’enregistrement »de la répudiation et
non son prononcé comme le texte l’affirme expressément depuis la récente
28
réforme 2005 du Code marocain de la famille. Le caractère probatoire de la
forme judiciaire de la répudiation est confirmé par un arrêt de la Cour suprême
29
algérienne du 27 mars 1968déclarant que «la répudiation n’est que
l’expression de la volonté unilatérale de l’époux de mettre un terme à la vie
conjugale, et lorsque les juges du fond la valident, ils ne peuvent qu’en donner
acte et la prononcer sans avoir à rechercher si les faits invoqués par le
demandeur sont fondés ou ne le sont pas ».


28
Le Maroc vient de réformer saMoudawannaremplacée par un Code de la famille (
Loi n° 03-70 relative au Code de la famille «Moudawanna »promulgué par le Dahir
n°1-04-22 du 3 février 2004, BO Maroc, n° 5184 en langue arabe). Ce code est entré en
vigueur le 5 Février 2005 et a fait l’objet d’un volumineux guide pratique établi par le
ministère de la Justice marocaine (disponible sur
http://www.justice.gov.ma/index_fr.aspx) . Un article de cette nouvelle loi dispose
désormais que le prononcé même de la répudiation sera soumis à l’autorisation
préalable du juge. Nous verrons certains points au cours de notre étude, mais nous
pouvons déjà signaler ici la suppression du terme répudiation relatif à la répudiation
unilatérale, remplacée par le terme divorce, cependant celle-ci subsiste et reste à la
disposition du seul mari, exception faite du droit de se répudier elle-même
éventuellement cédé à l’épouse par le contrat de mariage.; JournalLe Matin, « Le
Souverain expose les grandes lignes du projet du Code de la famille au Parlement»,
Quotidien marocain, samedi 11 octobre 2003;F. SAREHANELe nouveau code, «
marocain de la famille», Gazette du palais, 3-4 septembre 2004, pp. 2-17, «Nos
nouveaux droits », Revue Femmes du Maroc, n° 99, mars 2004. ; du même auteur, La
réforme de la dignité, Revue Femmes du Maroc, n° 95, novembre 2003.;F.
SAREHANE, «Les relations patrimoniales de la famille dans le nouveau code », in
Revue marocaine de droit et d’économie du développement, n° 50, 2004, pp. 29-37,
numéro spécial : Journée d’étude La famille marocaine entre le fiqh malékite et le droit
positif. Université Hassan II - Ain Chock, Faculté des Sciences juridiques, économiques
et sociales, Casablanca.;M.-Cl. FOBLETS, J.-Y. CARLIER, Le Code marocain de
la famille, Incidences au regard du droit international privé en Europe, 2005,
Bruylant.;M.-Cl. FOBLETSetM. LOUKILI,« Mariageet divorce dans le nouveau
Code marocain de la famille: Quelles implications pour les Marocains en Europe? »,
RCDIP, juillet-septembre 2006, p. 521 à 555. ;J.-P.BRAS, « La réforme du Code de la
famille au Maroc et en Algérie: Quelles avancées pour la démocratie? » in Critique
internationale (presse de science politique), n° 37, 2007/4, pp. 93-125.;M.
ABOUMALEK, «Les enjeux sociologiques du code de la famille », in Revue
marocaine de droit et d’économie du développement, numéro spécial relatif à la journée
d’étude :La famille marocaine entre le fiqh malékite et le droit positif, Université
Hassan II - Ain Chock, Faculté des Sciences juridiques, économiques et sociales,
Casablanca, n° 50, 2004, pp. 23-28.; V.Sur les droits de la femme musulmane au
Maroc : http://www.techno.net.ma/femmes/default.htm
29
Cité parM. C. SALAH-BEY,J.-Cl. Droit comparé, V° Algérie, 1997, n° 63.

2

4

La femme dont le mari refuse la répudiation et qui n’est pas en mesure
d’établir des griefs à son encontre pour obtenir le divorce judiciaire peut,
moyennant une contrepartie financière, décider son mari à la répudier (Khol’).
Le motkhol’dérive de la racineKhoalaaqui signifie « se dépouiller, se dévêtir,
se déshabiller». L’épouseest considérée comme le vêtement «libas» de
30
l’homme, et l’homme comme le vêtement de la femme. La séparation qui
intervient entre les époux équivaut au fait, pour l’un d’eux, de se « dépouiller »
de l’autre. Si le mari accepte, leKhol’entraînera le divorce et la femme sera
tenue de payer la valeur patrimoniale promise. En fait, l’idée dekhol’postule
31
celle de la compensation, appelée « iwad ou badal ». Ce mode de dissolution
est prévu par les articles54 du Code de la famille algérien et 120 du nouveau
32
Code marocain de la famille.
À côté de la répudiation discrétionnaire et unilatérale et de la répudiation
moyennant contrepartie financière, le droit musulman permet aux époux, et
notamment à la femme, de saisir le juge de certains faits, afin d’obtenir la
33
dissolution du mariage par répudiation judiciaire.
Dans les législations positives marocaine et algérienne, la répudiation judiciaire
suppose l’existence de motifs. Certains peuvent être invoqués par l’un ou par
l’autre époux; d’autres sont propres à la femme. Pour les premiers, tout
manquement aux devoirs et obligations du mariage est, en principe, une cause
de divorce pouvant être invoquée par l’un ou l’autre époux. Toutefois, étant
donné que le mari peut recourir à la répudiation, seule la femme peut profiter de
cette cause pour se libérer des liens d’un mariage devenu, pour elle, pesant.


30
L’imagea pour origine le verset coranique selon lequel «vos femmes sont un
vêtement pour vous et vous êtes un vêtement pour elles», Coran, sourate II, verset
187. ;V. AboûChouqqa, Abdal-Halîm,Encyclopédie de la femme en islam, Éd. Al
Qalam, 2002, volumeV.
31
AL-QUDURI,Muhtasar, Le statut personnel en droit musulman hanéfite,texte et
traduction annotée parG.H. BOUSQUET etL. BERCHER, Sirey, p.
122;ALGAZIRI,Le livre du fikh selon les quatre rites, t. IV, Le statut personnel,Dar al fikr,
Beyrouth, 1969, p. 287 ( en arabe). Y. LINANT de BELLEFONS, Traité de droit
musulman,;t. II, n° 1065A. COLOMER,Droit musulman,t. I, Les personnes, la
famille, éd. La Porte, 1963, p. 114.
32
F. SAREHANE, 3-4», Gaz. Pal.Le nouveau code marocain de la famille, «
septembre 2004, p. 13 et s.
33
Cf. LINANT de BELLEFONDSLa répudiation dans l’islam d’aujourd’hui»,, «
R.I.D.C., 1962, p. 521. Cet auteur ajoute que «le droit malékite confère au juge le
pouvoir de rompre le mariage. Celui-ci, par une fiction de la loi, est présumé agir au lieu
du mari, et la sentence rendue équivaut à une répudiation par celui-ci, à telle enseigne
qu’elle comptera dans le total des trois répudiations…. ».

2

5

En ce qui concerne les causes de divorce propres à l’épouse, les législations
positives marocaine et algérienne admettent la dissolution judiciaire du mariage
34 35
pour inexécution des obligations du mariage, pour sévices ou injures graves.
En droit tunisien, le mariage peut être dissous par larépudiation prononcée
par le mari ou le divorce demandé par la femme et prononcé par le juge. Le
Code du statut personnel de 1957 a imposé le recours au juge. Désormais le
divorce ne peut avoir lieu que devant le tribunal (CSP, art. 30). Par cette simple
règle de procédure, le législateur met fin au pouvoir discrétionnaire du mari.
L’article 31 du code prévoit trois cas de divorce. Celui-ci peut être prononcé en
cas de consentement mutuel des époux, à la demande de l’un des époux en
36
raison du préjudice qu’il a subi, à la demande du mari ou de la femme sans
justification aucune et sans consentement de l’autre conjoint. Ce dernier cas de
divorce, qualifié parfois de répudiation, permet à l’un des époux de mettre fin
au mariage. Ce cas de divorce résulte bien d’une volonté unilatérale, mais deux
différences essentielles avec la répudiation sont à relever. Alors que la
répudiation est réservée au seul mari, la loi permet aux deux époux d’opter pour
cette voie; il ne s’agit plus d’une répudiation automatique et extrajudiciaire,
seul le juge pouvant prononcer le divorce.
Parmi les principales conséquences de la dissolution du lien conjugal à
l’égard des ex-conjoints, il y a le versement d’une prestation ou pension
alimentaire, le règlement de la question de la liquidation du régime des biens
ainsi que les problèmes accessoires qui sont les diverses indemnités accordées à
l’un des ex-époux, le sort des droits liés à la qualité de conjoint, et enfin le sort
du logement.
En droit français, le règlement de ces conséquences se faisait, sous l’empire
du droit antérieur à la réforme de 1975, essentiellement « à la lumière des idées
37
de faute et de sanction» .L’attribution des torts revêtait une importance
extrême et «le gain du divorce» entraînait de réels et importants avantages
patrimoniaux.
Tout en conservant l’idée de faute parmi les cas de divorce, la loi du 11
juillet 1975 a presque réussi «à détacher de la faute les droits pécuniaires après


34
Ainsila femme peut-elle agir pour défaut de paiement de lanafaqa (obligation
d’entretien à la charge du mari) ou pour emprisonnement de son époux pour une peine
supérieure à une durée minima, variable selon les pays.
35
Au Maroc ce divorce est réservé à la femme, tandis qu’en Algérie et en Tunisie il est
également ouvert au mari.
36
Violationd’obligations d’ordre contractuel ( CSP, art. 11.), violation d’obligations
réciproques des époux (CSP, art. 23), défaut de paiement de la dot (CSP, art. 13.) ; V.
sur ce point,S. BEN ACHOUR, L’ordre juridique tunisien face à la répudiation
islamique, Actes de la table ronde organisée à Tunis le 16 avril 2004, Polygamie et
répudiation dans les relations internationales, Faculté des sciences juridiques de Tunis,
2004. p. 43 et s.
37 e
A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 10éd. 2001, n°342 et 343.

2

6

38
divorce ». Afin d’éviter «l’excitation à la belligérance» que représentait
l’ancienne loi, le nouveau texte a attaché le plus souvent une grande importance
à la comparaison des situations objectives des deux époux en vue de procéder à
« un rééquilibrage, entre deux situations patrimoniales dont la disparité avait été
39
jusqu’alors masquée par la communauté de vie ».
Cependant, l’idée de sanction n’a pas totalement disparu, de sorte que les effets
d’ordre pécuniaire se trouvent déterminés par une combinaison de deux
critères : l’attribution des torts et la considération de la situation objective. Cette
combinaison n’est pas toujours aisée. Elle conduit à une multiplication des
systèmes possibles selon la manière dont le divorce a été prononcé.
Le législateur français entend aujourd’hui uniformiser les conséquences
pécuniaires de l’après-divorce. La nouvelle loi relative au divorce du 26 mai
40
2004 tendantà une dissociation des effets du divorce et de la répartition des
torts consacre cette volonté législative.
Au Maghreb, les conséquences de la dissolution du lien conjugal après
divorce obéissent à un ordre de considérations qui ne sont pas les mêmes qu’en
41
Europe .La notion de faute est ignorée par certains droits maghrébins. La
répudiation, et même le divorce prononcé par le juge, ne se traduisent par
aucune incidence pécuniaire à la charge du mari, bien que celui-ci soit le seul
responsable de la rupture du lien matrimonial. Cependant, le législateur et la
jurisprudence ont toujours tenu compte du fondement religieux des effets
pécuniaires entre les anciens époux et des règles posées par le droit musulman
classique. Aussi, les considérations religieuses marquent-elles encore
42
profondément les codes de statut personnel . Cette nouvelle orientation

38
J. CARBONNIER, «La question du divorce, Mémoire à consulter», D. 1975,
chron., p. 115.
39
Ibid.
40
Précipitéesupranote n° 13.
41
Voirnotre contribution, communication dans le cadre d’un colloque international
organisé à Rabat« Les effets du divorce en droit international dans les rapports entre
les États européens francophones et les États maghrébins », Marché du travail et genre
dans les pays du Maghreb, Spécificités, points communs et synergies avec l’Europe.
Bruxelles :Editions. Dulbea, CNRS 2004.(Brussels economic series), pp. 85-95;F.
LAROCHE-GISSEROTLe nouveau code marocain de la famille: innovation ou, «
archaïsme ? »,Revue de droit international et de droit comparé (belge), Bruylant,
Bruxelles, 2005, pp. 335-355.;F. BOULANGER,Les rapports juridiques entre
parents et enfants,Perspectives comparatistes et internationales, Économica, 1998, pp.
82- 85 etpp. 145-146.
42
Cf. L’article 2, 4° du nouveau Code de la famille ( Loi n° 03-70 relative au Code de la
famille «Moudawanna »promulgué par le Dahir n°1-04-22 du 3 février 2004, BO
Maroc, n° 5184 en langue arabe) utilise la religion comme facteur de rattachement au
Code. En effet, le « privilège de religion » semble perdurer, si ce n’est en Tunisie, et ce
malgré la nouvelle réforme. L’article222 de la récente réforme ( Ord. n° 05-02,
J.O.R.A. n° 15 du 27 février 2005) duCode de la famille algérien fait de la Shari’a une

2

7

législative constitue un franc recul au regard des principes et objectifs du droit
international privé comparé. De même, lors de la dissolution du mariage, la
morale musulmane met l’accent sur la solidarité qui doit exister entre les époux
et recommande de venir en aide à l’époux qui est dans le besoin.
Dans les systèmes français, belges et maghrébins, les conséquences
pécuniaires et personnelles de l’après-divorce sont déjà difficiles à résoudre en
l’absence d’un élément d’extranéité. Lorsqu’un tel élément apparaît, la
nationalité étrangère des époux ou de l’un d’eux, résidence ou domicile fixés en
des États différents, ces difficultés sont renforcées.
Puisque le divorce modifie l’état des personnes, il a été rattaché en droit
international privé, au statut personnel, régi en principe par la loi nationale. Le
statut personnel est l’une des catégories de rattachement principal de la méthode
43
conflictuelle .
Cependant, ce qu’il est convenu d’appeler statut personnel n’a en France et
au Maghreb ni la même signification, ni le même contenu, et ne recouvre pas le
même champ. Alors que les systèmes juridiques des pays maghrébins adoptent
une conception large du statut personnel englobant aussi bien les questions
relatives au statut individuel et familial de la personne ( état, capacité, mariage,
dissolution du mariage et filiation) que celles relatives aux rapports
patrimoniaux de la famille ( régimes matrimoniaux, testaments et donations), on
admet en France une conception plus restrictive ; celle-ci limite le domaine du
statut personnel aux seuls droits extrapatrimoniaux, comprenant le statut
individuel et le statut familial, alors que les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités ne sont pas compris dans ce statut et sont gouvernés
44
par des règles distinctes du statut personnel.


source subsidiaire au Code en cas de lacunel'absence d'une disposition dans la« En
présente loi, il est fait référence aux dispositions de la (chari'a).»; Voir également
l’article 1, alinéa 2 du Code civil algérien :« Enl’absence d’une disposition légale, le
juge se prononce selon les principes du droit musulman ou, à défaut, selon la
coutume ».
43 e
H. BATIFFOLetP. LAGARDE,Droit international privé,LGDJ, 1993, 8éd., t. I,
n° 278 et 279. ; Voir récemmentJ. LEMONTEY, « Ce qu’est le Statut personnel » in
Les cahiers de Droit et Immigration Europe Maghreb, (sous la direct. deJ.
LEMONTEY, Président de Chambre honoraire à la Cour de cassation), n° 1, 2008, pp.
6-17.
44
K. ELGEDDAWY,Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit
international privé,1971, n°13 et s. ;J. DÉPREZ, « Droit international privé et conflits
de civilisations, Aspects méthodologiques: Les relations entre systèmes d’Europe
occidentale et systèmes islamiques en matière de statut personnel », RCADI, 1988, IV,
pp. 61 et s., 144 et s.;S. ALDEEB ABU-SAHLEIH,L’impact de la religion sur
l’ordre juridique : cas de l’Égypte, non-musulmans au pays d’Islam,Fribourg, 1979, p.
140 et s.; du même auteur, «Droit musulman de la famille et des successions en
Suisse », RCDIP, 2007, n°3, pp. 491-538.E. RUDE-ANTOINE, « La coexistence des

2

8

La justification de ces différences tient à la signification du concept de statut
personnel dans chacun des deux systèmes.
En droit français, la notion de statut personnel est née dans le cadre d’une
classification des statuts en statut réel et statut personnel. L’idée sera peu à peu
admise qu’il existe des lois concernant les personnes. Le statut personnel
regroupe les lois qui concernent la personne comme telle: la permanence
nécessaire des lois concernant la personne, affirmée dès le XVesiècle, est
tenue aujourd’hui par BATIFFOL et LAGARDE comme le seul fondement
acceptable de la notion, préférable à l’idée de tempérament national développée
45
par MANCINI ou celle de protection de l’individu proposée par PILLET.
Comme l’a souligné M. ELGEDDAWY, « cette conception du statut personnel
se fonde sue une idée rationnelle, scientifique, qui est la permanence du statut,
46
due à son inhérence à la personne elle-même ».
Cette conception du statut personnel conduit à exclure de la catégorie du
statut personnel tout ce qui ne paraît pas être inhérent à la personne en tant que
telle, ni relever de l’idée de permanence retenue au départ, notamment les
relations patrimoniales au sein de la famille. De fait, dans le système français
« Ledomaine à reconnaître à la loi personnelle ne dépend de rien d’autre que
de considérations de politique juridique quant à l’opportunité ou à la nécessité
47
de faire prévaloir en telle matière la permanence du statut ».
En ce qui concerne le système maghrébin, la notion de statut personnel en
tant que catégorie juridique distincte est ignorée du droit musulman classique.
Celui-ci distingue principalement les devoirs de l’homme envers Dieu et les
règles qui concernent les rapports entre les hommes. Or ces dernières couvrent
tout autant les biens que les personnes et ne trouvent dans la terminologie du
droit musulman aucune distinctionanalogue à celle qui, en droit français,
sépare statut réel et statut personnel.
Cependant, même si la notion de statut personnel est effectivement étrangère
à la terminologie du droit musulman, elle n’en est pas moins à la base de
certaines solutions en vigueur dans le système musulman. Dans la matière du
droit de la famille, le souci de garantir aux non-musulmans la liberté de
croyance impliquait de leur donner le droit de se conformer à leurs lois et à
leurs propres juges, en dérogation à la compétence en principe général de la loi
musulmane et du juge musulman. La distinction devait donc être faite entre les
institutions juridiques exclusivement civiles ou séculières et les institutions
juridiques portant une empreinte religieuse. De cette distinction sont nés les

systèmes juridiques différents en France: l’exemple du droit familial» in Kahn (éd.).
L’étranger et le droit de la famille, Paris, 2001.
45
Cités parH. BATIFFOLetP. LAGARDE,Droit international privé,LGDJ, 1993,
e
8 éd.,t. I, n° 278 et 279.
46
K. ELGEDDAWY,Relations entre systèmes confessionnel et laïc en droit
international privé,Paris : Dalloz, 1971.
47
J. DÉPREZ, cours préc., p. 145.

2

9

germes d’une notion de statut personnel basée sur «le rattachement religieux ».
Restreinte au départ, la notion a subi une évolutiontrès extensive. Les
juridictions confessionnelles musulmanes et non musulmanes ont en effet
exploité à leur profit la souplesse du caractère religieux du « statut personnel »
48
pour élargir leur compétence au détriment des juridictions de droit commun.
Contrairement au droit international privé tunisien où un texte de loi donnait
49
une définition de cette catégorie de rattachement, en droit international privé
marocain et en droit international privé algérien, le rattachement de l’ensemble
des relations entre époux au statut personnel, qui répond actuellement à la
conception interne du droit de la famille, peut être déduit de l’esprit des deux
systèmes de conflits de lois, alors même qu’aucune définition générale du
contenu du statut personnel n’est donnée par les textes du Dahir marocain du 12
50
août 1913ou du Code civil algérien du 26 septembre 1975. Les règles de
conflit applicables à l’ensemble des rapports entre époux tendent en effet vers la
qualification de « statut personnel » de ces rapports.
En revanche, dans les deux systèmes de droit international privé, les conflits
de lois en matière de statut personnel relèvent de la loi nationale. La règle a fait
l’objet d’une consécration législative. En France, c’est l’article3 alinéa 3 du
Code civil aux termes duquel« leslois concernant l’état et la capacité des
personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».


48
Surle statut personnel musulman et sa reconnaissance dans l’ordre juridique
européens :S. ALDEEB ABU-SAHLEIH, L’impact de la religion sur l’ordre
juridique :cas de l’Égypte, non musulman au pays d’Islam, Fribourg, 1979;S.
ALDEEB ABU-SAHLEIH, A. BONOMI(dir.),Le droit musulman de la famille et
des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux,Institut suisse de droit
comparé, Zürich, Schulthess, 1999. ;M.-Cl FOBLETS,Les familles maghrébines et la
justice en Belgique. Anthropologie juridique et immigration,;Paris, Karthala, 1994.
M.-Cl FOBLETSL’enfant d’une famille musulmane. Questions particulières, «
relatives à la gestion par le droit de l’appartenance», in Actes du VIIe Colloquede
l’Association «Famille &Droit», Louvain-la-Neuve, 19-20 octobre 2001,L’enfant et
les relations familiales internationales(sous la direct. deJ.-L. RENCHON), Bruylant,
Bruxelles, 2003, pp. 235-263.
49
Article 2 de l’ancien Décret du 12 juillet 1956 :« Lestatut personnel comprend les
contestations relatives à l’état et à la capacité des personnes, au mariage, aux régimes
matrimoniaux, aux droits et devoirs réciproques des époux, au divorce, à la
répudiation, à la séparation, à la filiation, à la reconnaissance et au désaveu de
paternité, aux relations entre ascendants et descendants, à la légitimation, à l’adoption,
à la tutelle, à la curatelle, à l’interdiction, à l’émancipation, aux donations, aux
successions, aux testaments et autres dispositions à cause de mort, à l’absence et à la
présomption de décès ».
50
Dahir sur la Condition Civile des Français et des étrangers dans le protectorat français
du Maroc (D.C.C.), ci-après dénommé Dahir de 1913. Depuis l’indépendance, seules
ses dispositions portant des règles de conflits sont en vigueur, alors que celles régissant
la condition des étrangers sont, par le fait de l’indépendance, tombées en désuétude.

3

0

En Belgique, l'article 34 du récent Code de droit international privé dispose
qu'"hormis les matières où la présente loi en dispose autrement, l'état et la
capacité d'une personne sont régis par le droit de l'État dont celle-ci a la
nationalité". Cette règle qui a un caractère résiduel ne fait que consacrer, en
matière d'état et de capacité de la personne, le principe de nationalité que l'on
51
trouvait déjà à l'article 3 du Code civil.
Autrement dit, le critère général de rattachement pour ces deux pays est celui
de la loi nationale. Au Maroc, l’article 3 du Dahir marocain de 1913 pose cette
règle de rattachement en ces termes : «L’état et la capacité des Français et des
52 er
étrangers sont régis par leur loi nationale »; en Tunisie, selon l’article 1du
décret du 12 juillet 1956, «les étrangers sont régis, en ce qui concerne leur
53
statut personnel, par leur loi nationale »; alors qu’aux termes de l’article 10 du
Code civil algérien de 1975 «les lois algériennes régissent le statut personnel
des Algériens même résidant à l’étranger ».
En France, en dépit de la fidélité du rattachement à la loi nationale en
matière de statut personnel, le contexte nouveau créé par l’immigration
étrangère a eu pour résultat le développement de l’application des critères de
54
domicile et de résidence. C’est le cas de la réforme du droit international privé
du divorce opérée par la loi du 11 juillet 1975 soumettant à la loi française le
divorce des époux étrangers domiciliés en France, même s’ils ont une
nationalité commune ( article 309 du Code civil). Non seulement ces règles sont
unilatérales, mais elles sont insusceptibles de bilatéralisation. Elles sont
complétées par une dernière règle : « lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît
compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du
55
divorce ou de la séparation de corps». L’article309 du Code civilrevêt une

51
L’article3 du Code civil belge était rédigé ainsi:« Leslois concernant l’état et la
capacité des personnes régissent les Belges, mêmes résidant à l’étranger »,qui avait été
bilatéralisé par la Cour de cassation,abrogé par l’ art. 139, 1° L 16.07.2004 (Moniteur
Belge27.07.2004), en vigueur le 01.10.2004 portant le Code de droit international privé
belge .
52
Ladistinction entre Français et étrangers n’ayant plus de raison d’être après
indépendance du Maroc, le texte doit être lu de la façon suivante: «L’état et la
capacité des étrangers sont régis par leur loi nationale ».
53
V.article 39, alinéa 1 du nouveau Code de droit international privé de 1998 ( Loi
n°98-97 du 27 novembre 1998 portant promulgation du Code de droit international
privé, JORT, n° 96, p. 2332):« Lestatut personnel est régi par le droit national de
l’intéressé ».
54
V.C. LABRUSSELa compétence et l’application des lois nationales face au, «
phénomène de l’immigration étrangère»,T.C.F.D.I.P., 1975-1976, p. 11;H.
BATIFFOLen Europe, « Une évolution possible de la conception du statut personnel
continentale »,Mélanges YNTEMA, 1961, p. 295et s;D. MAYER, «Évolution du
statut de la famille en droit international privé », J.D.I.,1977, p. 447.
55 er
Depuis le 1juillet 2006, l’article 310 C. civ. est transféré à l’article 309 c. civ. sans
modification de son contenu en vertu de l’Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005

3

1

importance particulière en ce qui concerne les conséquences pécuniaires après
divorce dans la mesure où il peut être applicable à certaines de ces
conséquences.

S’agissant de la Belgique, elle connaît un bouleversement avec la récente
er
réforme du Code de droit international privé, entrée en vigueur depuis le 1
octobre 2004. CeCode belge de droit international privé fixe des règles pour
arbitrer, en Belgique, des conflits juridiques qui concernent des personnes
d’origine étrangères. Il fixe aussi les conditions selon lesquelles une décision de
justice prise à l’étranger ou un acte authentique étranger peuvent être reconnus
en Belgique. Il vise notamment à harmoniser des pratiques de droit qui n’étaient
plus codifiées, mais réglées par la jurisprudence. En effet, l’article 34 de la loi
56
du 16 juillet 2004 portant Code de droit international privéexprime le principe
qui gouverne la solution des conflits de lois dans le domaine du droit des
personnes. Selon cette disposition, l’état et la capacité d’une personne sont régis
par le droit de l’État dont celle-ci a la nationalité sauf, dans les matières où la loi
57
en dispose autrement.


er
portant réforme de la filiation entrée en vigueur le 1juillet 2006, J.O. n° 156 du 6
juillet 2005, p. 11159.
56
Loi du 16 juillet 2004,Moniteur belge.,27 juillet 2004, p. 57344. ; Il a fait l’objet de
nombreux commentaires :V.M. VERWILGHEN, communication au Comité français
de droit international privé, du 19 mai 1999 : « Vers un code belge de droit international
privé »,1998-1999, pp. 123-167. ;N. WATTÉ, « Le droit international privé », Journal
des Tribunaux, 2000, p. 34. ;M. FALLON, « La loi belge de droit international privé,
pour un bicentenaire », TCFDIP (2004-2006), Paris, éditions A. Pedone, 2008, pp.
89118. ;G. STUER etC. TUBEUF»,, «La codification en droit international privé
Revue de droit de l’ ULB, 2003, n°2, p. 147 et s. ;H. BOULARBAH,A . NUYTS,C.
BARBÉ,S. SAROLÉALe nouveau droit international privé belge, «»,Journal des
tribunaux, mars 2005, pp. 173-203 ;P. WAUTELET, «Le Code de droit international
privé ou l’avènement d’un droit international privé « flexible », Revue de la Faculté de
droit de l’Université de Liège, n°1 et 2, 2006, p. 347 et s.;J. -Y. CARLIER, « Le
Code belge de droit international privé»,R.C.D.I.P., 2005, n° 1, p. 11-45;M.
FALLON et J. ERAUW (éd),La nouvelle loi sur le droit international privé,
Mechelen, Kluwer, 2004;L. BARNICH, «Présentation du nouveau Code belge de
droit international privé», revue du notariat belge, 2005, pp. 6-67.;P. DE PAGE,
« Lesrègles de conflits de lois du nouveau Code de droit international privé relatives
aux régimes matrimoniaux et aux successions», R.T.D.F., n° 3, 2005, pp. 647-690.;
Pour un aperçu généralde la doctrine voy. : Les membres de l’unité de droit familial du
centre de droit privé de l’ULB,Précis de droit de la famille,
(dir.D’ALAINCHARLES VAN GYSEL), Bruylant, 2004, spéc. p. 626.
57
Il s’agit des personnes physiques.Pour une personne morale, l’article 110 du code de
droit international privé applique la loi de l’État sur le territoire duquel son principal
établissement est situé dès la constitution de la personne morale.

3

2

En faisant la comparaison avec la France, la Belgique manifeste aussi une
préférence pour le critère de la résidence habituelle. En effet, les articles55 et
56 du Code belge de droit international privé déterminent le droit applicable au
divorce et à la séparation de corps et son domaine.
er
On constate que, l’article 55, § 1manifeste une prééminence pour le critère de
la résidence habituelle. Précisons que par le passé, c’était le droit de la
nationalité commune qui primait au niveau du droit applicable. Aujourd’hui, le
Code a bouleversé cette règle et donne une préférence au droit de la résidence
habituelle des époux. L’effacement de la loi nationale au profit de la loi de la
58
résidence habituelle. On peut également citer l’article4 §2, 1° du Code qui
définit la résidence habituelle . À ce propos, cette notion n’est définie par aucun
texte endroit français.
Au Maghreb, le choix de la loi nationale comme critère de rattachement a en
matière de statut personnel un sens profond. Dans le cas d’époux de même
nationalité, il signifie l’exclusion de la compétence de toute autre loi que la loi
nationale (article 9 du Dahir marocain du 12 août 1913, article 12 du Code civil
algérien du 26 septembre 1975 et article 49 du Code de droit international privé
tunisien du 27 novembre 1998). Cette règle ne fait en réalité qu’entériner une
solution traditionnelle aux pays musulmans qui consiste, en matière de statut
personnel, à soumettre chaque justiciable à sa loi d’origine. Dans les trois pays
maghrébins, cette règle n’est en fait que l’héritage des structures du passé et de
59
la personnalité des lois. Dans le cas d’époux de nationalités différentes, le
droit marocain et le droit algérien sont restés fidèles au critère de la nationalité ;
en droit tunisien, en revanche, le nouveau Code de droit international privé de
1998 a introduit le critère du domicile en cas de nationalités différentes.
Cependant, l’appartenance des trois pays maghrébins à l’islam, tant
aujourd’hui que par le passé, ne peut manquer d’influencer les solutions de
conflit de lois, d’où l’affirmation d’un «privilège de nationalité et de religion »


58
Rapport général. Doc. Parl. Chambre des représentants de Belgique. Rapport fait
au nom de la commission de la Justice par MmesValérie DÉOM etLiesbeth VAN
DER AUWERA23 juin 2004, n° 1078/005, p. 16.; leM. FALLON, Le droit
international privé en 2004, entreius commune, codification et droit privé européen, in
Le Code civil entreius communeet droit privé européen : études réunies et présentées
par Alain WIJFFELS, Bruylant Bruxelles 2005, p. 229.
59
R. JAMBU-MERLINEssai sur l’histoire des conflits de lois au Levant et en, «
Afrique du Nord », R.C.D.I.P, 1958, p. 1 ;R. BENATTAR, « Les problèmes relatifs au
droit international privé de la famille dans les pays de droit personnel», R.C.A.D.I.,
1967, II, t.121, p.1. ;A. MEZGHANI, « Réflexions sur les relations du code de statut
personnel avec le droit musulman classique», R.T.D, 1975, p.530;M. CHARFI,
« L’influencede la religion dans le droit international privé des pays musulmans»,
R.C.A.D.I., 1987, tome 203, p. 329.;K. ZAHER,Conflit de civilisation et droit
international privé, thèse Paris 1, 2007.

3

3

visant à sauvegarder le champ d’application du statut musulman dès qu’un
musulman est concerné.
Ainsi, conformément aux règles du droit international privé français et aux
dispositions de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, c’est le droit
musulman, en tant que loi nationale de la personne, qui régit le statut familial
des immigrés marocains en France. Ceci dit, comme le souligne
60
M. DEPREZ, force est de constater que dans les faits, ce principe n’aboutit
qu’à une application modérée et fort restreinte du statut musulman sur le
territoire français. Tout au moins on peut dire que les positions du système
juridique français ont connu sur ce plan une évolution fluctuante; basculant
entre l’accueil et le rejet, la tolérance et la sévérité.
La réception du statut personnel musulman est sérieusement entravée par
l’incompatibilité flagrante de certaines de ses dispositions et des valeurs qui leur
sont sous-jacentes avec les règles du droit français. Il en va de même pour tout
statut d’inspiration essentiellement islamique qui maintient la répudiation, une
institution qui reflète des inégalités entre hommes et femmes tout à fait
inacceptables dans le système de valeurs européen, d’une façon générale. «Le
61
fossé culturel,précise à juste titre M. DEPREZ, est ici tel qu’il ne peut que
susciter d’inévitables réactions de rejet ou, pour le moins, rendre plus difficile et
moins complète la réception du statut étranger». L’État français en qualité
62
d’État laïquene peut admettre que sur son territoire, une autorité religieuse,
étrangère ou française, ait un rôle actif, se substituant aux tribunaux français en
matière de dissolution du mariage.
Dans ce contexte, la réception du statut personnel musulman en Europe
occidentale, et en particulier en France et en Belgique, problématique propre du
droit international privé, prend une dimension toute singulière, dépassant
largement le domaine des conflits de lois, et constitue un prisme original pour
une analyse critique des rapports entre deux civilisations différentes.


60
J. DEPREZ», in CahiersLa réception du statut personnel musulman en France, «
des droits maghrébins, Vol. 1, n°1, janvier-juin 1995, Horizons méditerranéens,
Casablanca, 1995.
61
J. DEPREZ, « La réception du statut personnel musulman en France », op. cit.
62
Constitutiondu 4 octobre 1958, article1 : «La France est une République
indivisible, laïque, démocratique et sociale….». ;Sur cette question, cf.J.
DEPREZinternational privé et conflits de civilisations. Aspects, « Droit
méthodologiques (Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes
islamiques en matière du statut personnel) », R.C.A.D.I, 1988, tome 211, p. 9. ;M.C.
NAJM,Principes directeurs du DIP et conflits de civilisations (relations entre systèmes
laïques et systèmes religieux), thèse Paris 2, 2003. ;B. AUDIT, «Le droit international
privé en quête d’universalité», R.C.A.D.I, 2003, tome 305, pp. 111-140.;P.
GANNAGÉ, « La coexistence des droits confessionnels et des droits laïcisés dans les
relations privées internationales», R.C.A.D.I, 1979, tome 164, p. 339.;K. ZAHER,
Conflit de civilisation et droit international privé, thèse Paris 1, 2007.

3

4

Cette différence se révèle particulièrement prégnante au niveau de leurs
traditions juridiques réciproques: À cet égard, comme le fait remarquer une
juriste et anthropologue belge, Madame FOBLETS, «Entre le droit occidental
et le droit musulman existe […] une opposition radicale généralement
incomprise des juristes occidentaux, mais dont leurs collègues musulmans ont
une conscience aiguɺ: le pouvoir en Islam n’est pas source de droit […], la loi
coranique, laSharî’a,aux pouvoirs, c’est elle qui les légitime ou les s’impose
condamne ;la loi occidentale trouve au contraire sa source dans les pouvoirs
publics, ce sont eux qui la font ou l’abrogent […] Cette opposition est d’autant
plus difficile à saisir par les Occidentaux que, pour eux, la loi humaine peut être
cernée dans son ensemble […] En Islam, la loi dépasse les hommes : elle est un
63
idéal toujours à mieux découvrir […] ».
La répudiation est ainsi l’occasion de vérifier comment se passe la rencontre
64
entre cesdeux systèmes juridiques. Maisvu le descriptif que nous avons fait
de cette institution, cette rencontre ne peut être pacifique. Les règles de droit
musulman relatives à la répudiation sont sans conteste contraires au principe
d’égalité entre époux tel qu’il estprévu à l’article 5 du Protocole additionnel n°
65
7 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le recours à la
Convention européenne des droits de l’homme ne peut que décourager ceux qui
souhaitent accueillir larépudiation étrangère.


63
CitéparM.-Cl. FOBLETS,Les familles maghrébines et la justice en Belgique
(Anthropologie juridique et immigration), Paris, Karthala, 1994, p. 21. ; V. notamment,
S. JAHEL, «La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l’espace
juridique français », in R.I.D.C, 1994, n° 1, p. 43. et s.;H. FULCHIRON, Polygamie et
répudiation en France, entre ouverture et prohibition, Actes de la table ronde organisée à
Tunis le 16 avril 2004, Polygamie et répudiation dans les relations internationales,
Faculté des sciences juridiques de Tunis, 2004. p. 69 et s.
64
I. FADALLAH, « Lien conjugal et rencontre de civilisations » inLe statut personnel
des musulmans,droit comparé et droit international privé (sous la direction deJ.-Y.
CARLIERetM. VERWILGEN), Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 343. ; V. précisément,
A. QUINONES ESCAMEZ, « La réception du nouveau Code de la famille marocain
(Moudawana 2004) en Europe »,Rivista di diritto internazionale privato e processuale,
ed. CEDAM Padoue, Juil. Sept 2004, p. 877 et s.
65
Auxtermes dudit article:époux jouissent de l’égalité de droit et de« Les
responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au
regard du mariage et lors de sa dissolution.» ;Pour l’évolution récente de la
jurisprudence en France, mettant l’accent sur le principe d’égalité selon l’article 5, Prot.
7 CEDH, joint au critère du domicile en France ; Voir notamment :M.-L. NIBOYET,
« L’avenirdu nouveau revirement de la Cour de cassation sur la reconnaissance des
répudiations musulmanes»,Gaz. Pal; Cf.. 2004, n°247-248, pp. 27-31F.
GERCHOUN, « La primauté constitutionnelle de la Convention européenne des droits
de l’homme sur les conventions bilatérales donnant effet aux répudiations
musulmanes »J.D.I, 2005, pp. 695-737.

3

5

Prêtant une attention particulière à la répudiation, le droit belge a retenu
notre attention dans la mesure où il consacre dans sonarticle 57 du Code belge
de droit international privé la problématique particulière de la reconnaissance de
la répudiation. Le Code adoptant un régime très restrictif, rendant
exceptionnelle la reconnaissance d’une répudiation en Belgique.
L’ article 57 du Code belge de droit international privéest rédigé comme suit :
er
« §1. Un acte établi à l’étranger constatant la volonté du mari de dissoudre le
mariage sans que la femme ait disposé d’un droit égal ne peut être reconnu en
Belgique.
§2. Toutefois, un tel acte peut être reconnu en Belgique après vérification des
conditions suivantes :
1°l’acte a été homologué par une juridiction de l’État où il a été établi ;
2°lors de l’homologation, aucun époux n’avait de nationalité d’ un État
dont le droit ne connaît pas cetteforme de dissolution du mariage ;
3°lors de l’homologation, aucun époux n’avait de résidence habituelle dans
un État dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage ;
4°la femme a accepté de manière certaine et sans contrainte la dissolution
du mariage ;
5°aucun motif de refus visé à l’article25 ne s’oppose à la
reconnaissance. »

Le premier paragraphe de cet article relatif à la dissolution du mariage à
l’étranger fondée sur la volonté du mari prévoit « qu’un acte établi à l’étranger
constatant la volonté du mari de dissoudre le mariage sans que la femme ait
disposé d’un droit égal ne peut être reconnu en Belgique ». Toutefois, dans son
deuxième paragraphe, la reconnaissance peut être constatée après vérification de
66
cinq conditions cumulatives . Ainsi, la communauté marocaine étant très
présente en Belgique, de nombreux cas de répudiations concernent des couples
d’origine marocaine, du moins pour l’un des conjoints. On remarquera que ces
nouvelles dispositions ne tendentqu’à multiplier les obstacles à la répudiation.
Ainsi selon M. CARLIER, le cumul des conditions de consentement et


66
Ilfaut tout de même signaler que très récemment le 29 septembre 2007, Mme
LANJRImembre du Parlement fédéral en Belgique, a déposé à la Chambre Nahima,
une proposition d’amendement ayant pour but de restreindre les possibilités de
er
reconnaissance des répudiations. L’actuel art. 57 § 2 al. 1du Code serait remplacé
comme suit : « À l’initiative de la personne contre qui elle a été établie, un tel acte peut
toutefois être reconnu en Belgique après vérification des conditions cumulatives
suivantes : (…) » ; V. l’avis du comité pour l’égalité des chances entre les femmes et les
hommes,Doc. Parl., Sénat, 2003-2004, 4 mars 2004, n° 3-27/5.; V. à ce sujetF.
COLIENNE, «La reconnaissance des répudiations en droit belge après l’entrée en
vigueur du Code de droit international privé», Revue générale de droit civil belge
e
(R.G.D.C.), 2005, p. 446. ;F. RIGAUXetM. FALLON,Droit international privé, 3
éd., Bruxelles, Larcier, 2005, n° 12.95, p. 567.

3

6

proximité aboutit en définitive aude reconnaissance de quasi toute« refus
67
répudiation ». Avant l’adoption du Code, la reconnaissance de la répudiation
était soumise, comme tout jugement étranger, aux conditions prévues par
l’ancien article 570 du Code judiciaire.
Puisque chaque système a élaboré ses propres règles de droit international
privé, il n’y a aucune communauté de règles relatives aux conséquences
pécuniaires de l’après-divorce ; les normes élaborées se caractérisant davantage
par leur anarchie que par leur articulation. On a constaté l’absence de lien entre
les différentes législations et constructions jurisprudentielles et leur droit
international privé. La situation de l’ex-époux bénéficiaire d’un règlement
pécuniaire s’en est trouvée dès lors affectée.
On s’est donc tourné vers d’autres solutions et ce sont les organisations
internationales et européennes qui, par l’élaboration de conventions, ont tenté de
remédier au manque de cohérence entre les modes de raisonnement. C’est le
droit conventionnel qui, en effet, est apparu comme la solution idéale pour
résoudre les difficultés relatives aux conséquences de la dissolution du lien
conjugal, mais également pour unifier les règles de droit international privé.
Dans le domaine du droit patrimonial de la famille, matière où les traditions
nationales restent fortes, l’unification conventionnelle n’a pu se réaliser qu’en
isolant une question limitée à propos de laquelle il y a un besoin manifeste
d’apporter des solutions propres, en faisant totalement abstraction des liens
qu’elle entretient avec la matière dont elle fait partie. En matière d’obligations
alimentaires par exemple, le créancier d’aliments peut se heurter à des obstacles
plus ou moins importants qui l’empêchent de faire valoir ses droits envers le
débiteur. Ces obstacles peuvent résulter notamment de la divergence des
législations nationales, tant au niveau du droit matériel qu’au niveau procédural.
Dans ces conditions, l’unification du droit international privé en matière
d’obligations alimentaires est devenue nécessaire du point de vuehumanitaire
et social.
La France s’est efforcée d’harmoniser ses règles de droit international privé
relatives au statut personnel en passant des accords bilatéraux avec d’autres
États. Dans les relations franco-maghrébines, des conventions bilatérales ont été
conclues avec chacun des trois pays maghrébins pour faciliter la reconnaissance
68
et l’exécution des décisions étrangères en France et au Maghreb . Ces


67
J. -Y CARLIER, « Le Code belge de droit international privé », inR.C.D.I.P, 2005,
p. 34. ;N. WATTÉ, « Les enjeux de la codification du droit international privé belge »
inLiber AmicorumPaul DELNOY,2005, Larcier, pp. 1133-1154 et spéc. p. 1149.
68
Avec l’Algérie, Convention du 27 août 1964, relative à l’exequatur et à l’extradition,
entrée en vigueur le 17 mars 1965 (D. 11 août 1965 : JORF, 17 août 1965,JDI, 1965, p.
985) ; avec le Maroc, Convention d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements
et d’extradition du 5 octobre 1957, entrée en vigueur le 16 décembre 1959 (D. 12
janvier 1960: JORF, 14 janvier 1960, p. 614), à combiner avec la convention du 10
août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire,

3

7

conventions sont applicables en matière de droit de la famille et donc y compris
aux conséquences d’ après divorce. La convention franco-marocaine du 10 août
1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération
judiciaire contient d’ailleurs des dispositions de nature diverse. L’objet essentiel
de cette convention est de résoudre en matière de statut personnel et de la
69
famille les conflits de lois et de juridictions entre le Maroc et la France. Les
règles de conflit de lois et de juridictions concernent le mariage, la dissolution
du mariage, les obligations alimentaires, la garde des enfants et le droit de
visite. Les objectifs poursuivis par les gouvernements français et marocain dans
la conclusion sont très significatifs. Parce que les Marocains étaient d’abord
soucieux de conserver à leurs nationaux «les principes fondamentaux de leur
identité nationale», objectif fixé dans le préambule de la Convention, ils ont
surtout cherché à écarter l’application de l’article 309 du Code civil français aux
ressortissants marocains domiciliés en France. Aussi, c’est essentiellement la
recherche d’une règle de conflit applicable à la dissolution du mariage qui a été
au centre de leurs préoccupations. Pour la partie française en revanche, c’est
d’abord la volonté de remédier à l’enlèvement international des enfants issus de
couples mixtes et de garantir aux mères françaises l’exercice effectif du droit de
garde et du droit de visite qui a motivé la négociation de la Convention. Dans
cette perspective, la France s’est surtout souciée de garantir la reconnaissance et
l’exécution au Maroc des décisions françaises relatives à l’exercice du droit de
70
garde et du droit de visite.
On notera par ailleurs que des accords bilatéraux ont été conclus entre la
Belgique et le Maroc, pour régler les litiges familiaux entre partenaires
71
marocains, ainsi qu’au sein des couples belgo-marocains. En juillet 1991, trois

er
entrée en vigueur la 13 mai 1983 (D. 29 juin 1983 : JORF, 1juin 1983,JDI, 1983, p.
922) ; avec la Tunisie, Convention du 28 juin 1972 sur l’entraide judiciaire en matière
civile et commerciale et la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires,
er
entrée en vigueur le 1janvier 1974 (D: JORF, 17 mars 1974,. 11 mars 1974JDI,
1974, p. 671), à combiner avec la Convention du 18 mars 1982 relative à l’entraide
judiciaire en matière de droit de garde des enfants, de droit de visite et d’obligations
er er
alimentaires, entrée en vigueur le 1juillet 1983(Djuillet: JORF, 1. 30 juin 1983
1983, JDI, 1983, p. 938).
69
Voir l’analyse des premiers commentateurs de la Convention :P. DECROUX, « La
convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la
famille et à la coopération judiciaire»,J.D.I., 1985, p.49.;F. MONÉGER, «La
convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la
famille et à la coopération judiciaire « , R.C.D.I.P., 1984, pp. 26-69 et 267-288.
70
V.les commentairesF. MONÉGER etP. DECROUX ,réf. Préc. note 53.; V.
égalementF. SAREHANE etN. LAHLOU-RACHDIRéflexions sur quelques, «
règles de conflit de lois à l’épreuve de la pratique », in Le droit international privé dans
les pays maghrébins, Cahiers des droits maghrébins, vol. I, 1995, p. 103.
71
Voyez les commentaires de :J.-Y. CARLIER., « Les conventions entre la Belgique
et le Maroc en matière de droit familial», R.T.D.F, 1994, n°3, pp. 447-462;M. -Cl.

3

8

conventions bilatérales ont été signées entre la Belgique et le Maroc, seulement
72
à ce jour aucune d’entre elles n’a été ratifiée. Le principe de l’application de la
loi nationale des époux est consacré par la convention bilatérale
belgomarocaine du 15 juillet 1991, sur la loi applicable et la reconnaissance des
mariages et de leur dissolution, qui dispose en son article 11 que« la dissolution
du lien conjugal entre époux qui possèdent tous deux la nationalité d’un État
73
contractant, est régie par la loi de cet État ». N’ayant pas été ratifiée ni par la
Belgique ni par le Maroc, cette convention bilatérale du 15 juillet 1991 n’est pas
74
entrée en vigueur.
Dans ces conditions, nous pouvons relever qu’il n’existe aucune convention
bilatérale entre la Belgique et les trois pays du Maghreb. Les règles de droit


FOBLETS, « Remaniements de quelques dispositions-clés du Code de Statut Personnel
et des Successions marocain relatives à la position matrimoniale de l’épouse. Des
modifications génératrices d’une pacification des relations internationales privées? »,
Revue du droit des étrangers, 1994, pp. 125-135.; du même auteur,Femmes
marocaines et conflits familiaux en immigration: quelles solutions juridiques
appropriées ?,Anvers, Maklu, 1998. ; V. not.J. VERHOEVEN, « État des personnes
et compétences consulaires : à propos d’un accord belgo-marocain », J.T, 1980, p. 716
et s.
72
Reproduitesen annexe.Ces Conventions portant respectivement "sur la loi
applicable et la reconnaissance des mariages et de leur dissolution"; sur "la
reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matières d’obligation
alimentaire" et sur " la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière
de droit de garde et de droit de visite".
73J.-Y. CARLIER, «Les conventions entre la Belgique et le Maroc en matière de
droit familial », R.T.D.F, 1994, n°3,p. 455 : « Aucune disposition ne règle la question
des doubles nationaux. Le couple composé d’un mari ayant à la fois la nationalité
marocaine et belge et d’une épouse de nationalité marocaine, devra-t-il être considéré
comme étant de même nationalité commune (marocaine) ou de nationalités différentes ?
Selon les principes généraux édictés par la convention de La Haye de 1930, la
nationalité du for sera vraisemblablement retenue (art 3) en manière telle que le couple
serait considéré mixte en Belgique et de nationalité marocaine commune au Maroc. ».
Actuellement, leCode belge de droit international privé impose cette solutiondans son
article 3, § 2, 1°. En effet, le Code confirme la primauté réservé à la nationalité belge :
« § 2. Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d'une personne physique
qui a deux ou plusieurs nationalités vise :
1° la nationalité belge si celle-ci figure parmi ses nationalités;».Par exemple ,Civ.
Liège, 28 juin 1991, R.D.E., 1991, p. 336, obs.M.-Cl. FOBLETSne pourra plus être
rendue (Article 3, § 2).
74
Communiquéde presse du Vice-premier ministre et ministre de la Justice et des
Classes moyennes de Belgique, MonsieurMelchior WAUTELET, 15 juillet 1991.
;J.Y. CARLIER», R.T.D.F.,Les relations familiales entre la Belgique et le Maroc, «
1994, pp. 427 à 444. ; les textes des Conventions sont publiés à la p. 535. et s. ;J.-Y.
CARLIER, «Volonté, ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et
répudiations intervenus à l’étranger », R.T.D.F, 1991, pp. 165-172.

3

9

interne ne s’appliquent que si aucune convention internationale ne régit la
compétence du juge belge, ce qui est le cas avec les trois pays du Maghreb. Il
faudra dès lors se référer au droit international privé commun belge.
Les organisations internationales se sont également engagées dans la voie de
l’harmonisation des règles de droit international privé relatives aux
conséquences du divorce par le biais de conventions multilatérales. Des travaux
ont été entrepris après la Seconde Guerre mondiale par le Conseil économique
et social de l’Organisation des Nations Unies, la Conférence de La Haye de
droit international privé et la CEE. Ils ont donné lieu à de multiples instruments.
L’Organisation des Nations Unies a élaboré la Convention de New York du
20 juin 1956 sur le recouvrement des aliments à l’étranger parce qu’elle avait
constaté que de nombreux créanciers s’étaient retrouvés abandonnés. Ils ne
disposaient d’aucun moyen, autre que ceux du droit interne, pour recouvrer une
créance dont le débiteur était parti à l’étranger. Ces créanciers rencontraient de
nombreuses difficultés d’ordre pratique, juridique et administratif. C’est pour
remédier à ces nombreuses difficultés et protéger les indigents que le Préambule
de cette convention souligne « l’urgence de la solution du problème humanitaire
qui se pose pour les personnes dans le besoin dont le soutien légal se trouve à
l’étranger ».Considérant que «la poursuite des actions alimentaires ou
l’exécution des décisions à l’étranger donne lieu à de graves difficultés légales
et pratiques», on traite le problème de façon pragmatique en créant des
autorités centrales. Ces autorités centrales sont chargées de transmettre et
d’expédier les demandes de recouvrement de créances alimentaires
internationales. Cette convention a été ratifiée par cinquante-cinq pays dont la
France, la Belgique et les trois pays du Maghreb.
La protection des créanciers d’aliments a également été prise en charge par
la Conférence de La Haye de droit international privé. D’abord, dans le domaine
des conflits de lois avec la Convention de La Haye du 24 octobre 1956 sur la loi
applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, puis sur celui de
l’exécution des jugements avec la Convention de La Haye du 15 avril 1958
concernant la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
d’obligations alimentaires envers les enfants. Le but poursuivi par les rédacteurs
75
de ces conventions était, comme le souligne M. BISCHOFF, d’assurer à
l’enfant que le fait pour son débiteur d’aliments de traverser une frontière
n’aboutisse pas à consacrer un véritable déni de justice. « S’il y avait eu urgence
à s’occuper du sort des enfants, plus digne d’intérêt que tous les autres, les
statistiques révélaient que les litiges d’ordre alimentaire entre époux étaient
fréquents et que la loi devait tenter de transposer à leur égard ce qui avait été
fait pour les enfants; la généralisation des anciennes conventions s’imposait


75
J.-M. BISCHOFFLes conventions de La Haye en matière d’obligations, «
alimentaires », J.D.I, 1964, p.779.

4

0

76
pour des motifs d’ordre social et humanitaire ». C’est pourquoi la Conférence
de La Haye s’est réuni une nouvelle fois sur le sujet lors de sa douzième
session. Deux conventions, datées du 2 octobre 1973 ont été alors élaborées:
l’une sur la loi applicable aux obligations alimentaires et l’autre sur la
reconnaissance et l’exécution des décisions relatives aux obligations
77
alimentaires .Souhaitant moderniser ces dernières conventions de La Haye en
développant les règles générales relatives à la loi applicable aux obligations
alimentaires, l’Union européenne a conclu à cet effet unprotocole de La Haye
du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires qui a été
ratifiée par l’Union européenne le 8 avril 2010. Ce protocole renvoi au nouveau
règlement communautaire du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi
applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en
78
matière d’obligations alimentaires entré en application le 18 juin 2011. Ce
règlement prévoit le recouvrement effectif des créances alimentaires
transfrontalières découlant des relations de famille. Il fixe les dispositions sur la
compétence et le droit applicable aux litiges relatifs aux obligations
alimentaires.
En matière de régimes matrimoniaux, la Conférence de La Haye a également
élaboré la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux
79
régimes matrimoniaux. Cette Convention exclut de son champ d’application
les obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du conjoint
survivant et la capacité des époux (art. 1). Elle s’applique dans le temps, aux
époux mariés ou ayant désigné la loi applicable à leur régime après son entrée


76
P. BELLET, «Les nouvelles conventions de La Haye en matière d’obligations
alimentaires », J.D.I,1974, p. 6.
77
Laconvention deLa Haye du 2 octobre 1973 a été ratifiée par treize pays dont la
er
France où elle est entrée en vigueur le 1octobre 1977 ( jamais ratifiée par la Belgique).
er
La Convention-exécution a été ratifiée par vingt et un pays et est entrée en vigueur le 1
octobre 1977. Voir à leur sujet,SAUTERAUD-MARCENAC, J.C.P, 977, I, 2871 ;P.
BELLET, J.D.I, 1974, p 5;H. BATIFFOL;, R.C.D.I.P, 1973, p.266M.
SIMONDEPITRE», T.C.F.D.I.P.,Les obligations alimentaires en droit international privé, «
1973-1975, p. 39;F. HERZFELDER, Les obligations alimentaires en droit
international privé conventionnel [Les deux conventions de La Haye du 22 octobre
1973], LGDJ, 1985 ; Les obligations alimentaires en droit international privé, ouvrage
collectif, 2 vol., CNRS, 1983-1988, préfaceJ. FOYER.
78
Règl. Cons. CE n° 4/2009, JOUE 10 janv. 2009, n° L7/1.
79
Cetteconvention a été ratifiée par trois pays: le Luxembourg, les Pays-Bas et la
er
France où elle est entrée en vigueur depuis le 1septembre 1992. V. à son sujet,H.
BATIFFOL, R.C.D.I.P, 1977, p. 453 ;Y. LOUSSOUARN, J.D.I.,p. 5 ;A. LEUCK,
J.C.P., 1992, éd. N., I, doctr., p. 275 ;M. REVILLARD, « La Convention de La Haye
sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux», Defrénois,; 1992,art. 35910G.
DROZLes nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes, «
matrimoniaux », R.C.D.I.P., 1992, p. 631.

4

1

en vigueur, sous réserve cependant de son application à d’autres époux si l’État
contractant en fait la déclaration (art.21).
La Communauté économique et européenne a également participé, par la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, à l’unification des règles de
droit international privé relatives aux obligations alimentaires. La Convention
de Bruxelles a trouvé son origine dans le Traité de Rome du 25 mars 1957
instituant la Communauté économique et européenne. Selon l’article 220 de ce
Traité : « Les États membres engageront entre eux, en tant que de besoins, des
négociations en vue d’assurer, en faveur de leurs ressortissants (…) la
simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et
l’exécution réciproque des décisions judiciaires ainsi que des sentences
arbitrales ».À s’en tenir aux termes de cet article, les Six États membres
auraient pu se contenter de faciliter les formalités de traduction, de législation et
80
de transmission des pièces. Il n’en fut rien, car les expertschargés du sujet
avaient de plus amples ambitions. Ils comprirent rapidement l’avantage d’une
convention double portant sur la compétence internationale des tribunaux des
États contractants et sur la reconnaissance et l’exécution des décisions rendues
dans un État contractant. En privilégiant l’unification des règles de droit
international privé relatives à la compétence juridictionnelle, on facilitait
l’exequaturdes décisions rendues à l’intérieur de la Communauté européenne,
car «c’était accorder une présomption de régularité à tout jugement rendu sur
81
l’un des États membres ».
Après six ans de négociations, le projet fut finalement signé à Bruxelles le
82
27 septembre 1968 par les six États membres originaires. La Convention et le
protocole qui lui est annexé et qui en fait partie intégrante entrèrent en vigueur
er 83
le 1février 1973 conformément à l’article 62 de la Convention.
La Convention de Bruxelles est relative à la compétence judiciaire, à la
reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

80
LaCommission des Communautés européennes décida, dès 1959, d’instituer un
groupe d’experts. Réuni pour la première fois en 1960, il fut présidé parM. BULOW,
expert allemand, avec comme rapporteurM. JÉNARD expertbelge. ; V. notamment
l’étude deF. POCAR, « La codification européenne du droit international privé : vers
l’adoption de règles rigides ou flexibles vers les États tiers ? », inLe droit international
privé :esprit et méthode. Mélanges en l’honneur dePaul LAGARDE,Dalloz, 2005,
pp. 697-705.
81
G. DROZ, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun
(Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, n°12.
82
République Fédérale d’Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxembourg et Pays-Bas.
Texte au JOCE, n° L299, 31 décembre 1972, p. 32 ; RapportJÉNARD, JOCE, n°C 59,
5 mars 1979.
83
Un protocole annexe à la Convention signé le 3 juin 1971 a confié à la Cour de justice
des Communautés un pouvoir d’interprétation de la Convention, sur renvoi préjudiciel
er
des différentes cours suprêmes et juridictions d’appel. Il est entré en vigueur le 1
septembre 1973. V. texte du Protocole au JOCE, n°L 204, 2 août 1975, p. 28.

4

2

Elle ne vise ni le droit extrapatrimonial, ni le droit patrimonial de la famille
puisqu’elle écarte de son champ d’application «l’état (…) des personnes
physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments et successions» (art. 1).
Cependant, les rédacteurs de la Convention ont inclus dans le champ
d’application de la Convention les obligations alimentaires, car en ce domaine
se posait un problème humanitaire et social. Le problème est traité sous l’angle
de la compétence directe, à l’exclusion des conflits de lois.
En matière de conflit de juridictions, la Cour de justice des Communautés
84
européennes a jugé dans un arrêtde Cavel, du 6 mars 1980, que la prestation
compensatoire de droit français constituait une pension alimentaire au sens de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. La Cour n’avait pourtant pas
défini clairement la notion d’ « obligation alimentaire ». Dix-sept ans plus tard,
la Cour est à nouveau appelée à se prononcer sur l’interprétation de la notion
d’ « obligationalimentaire »par rapport, cette fois, à la notion de «régime
85
matrimoniaux ». Dans l’arrêtVan den Boogaaddu 27 février 1997, la question
posée à la Cour de justice était de savoir si une décision de la High Court of
Justice of England and Wales qui a ordonné, dans le cadre d’une procédure de
divorce, le paiement d’une somme forfaitaire ainsi qu’un transfert de la
propriété de certains biens d’un époux au profit de son ex-conjoint relevait du
champ d’application de la Convention de Bruxelles, car elle concernait les
obligations alimentaires ou au contraire en était exclue, car elle visait les
régimes matrimoniaux.
Suite à des adhésions successives, le texte d’origine de cette convention a été
modifié une première fois lors de l’adhésion du Danemark, de l’Irlande et du
Royaume-Uni et de l’Irlande du Nord par la Convention signée à Luxembourg
86
le 9 octobre 1978. La Convention de Bruxelles ainsi modifiée a été adoptée,
sans changement sur le fond, lors de l’adhésion de la Grèce par la Convention
87
signée à Luxembourg le 25 octobre 1982. Quelques adaptations ont enfin été
adoptées par la Convention relative à l’adhésion de l’Espagne et du Portugal


84
CJCE6 mars 1980, aff. C-120/79,de Cavel II, Rec. CJCE. pp. 1-731., concl.
WARNER, RCDIP, 1980, p. 614. noteG. DROZ; JDI 1980, p. 442, obs.A. HUET.
85
V. notamment CJCE, 27 février 1997, aff. C-220/95,Van den Boogaard c. Paula
Laumen, Rec., 1997, I-1147, J.D.I., 1998, p. 568., obs.A. HUET, R.C.D.I.P., 1998, p.
466, noteG. DROZ. La Cour de Justice a donné des aliments une définition assez large.
Elle a déclaré qu'il est sans importance à cet égard que le paiement de l'obligation
alimentaire soit prévu sous la forme d'une somme forfaitaire. Cette forme de versement
peut tout aussi bien revêtir un caractère alimentaire dès lors que le montant du capital
est fixé de manière à assurer un niveau prédéterminé de revenu.
86
JOCE,n°L 304, 30 octobre 1978; RapportSCHLOSSER, JOCE, n°C 59, 5 mars
1979.
87
JOCE, n° L 388, 31 décembre 1982 ; RapportEVRIGENSetKERAMEUS, JOCE,
n°C 298, 24 novembre 1986.

4

3

88
signée à San-Sébastien le 26 mai 1989et la Convention relative à l’adhésion
de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède signée à Rome le 29 novembre
89
1996 .
La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence
judiciaire et l’exécution en matière civile et commerciale, conclue entre les
90
États membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE)et les
91
États membres des Communautés européennes, est destinée à renforcer la
coopération judiciaire et économique entre les États de la Communauté et les
États membres de l’AELE; elle repose sur les principes contenus dans la
Convention de Bruxelles et son Protocole annexe tels que modifiés par les
Conventions d’adhésion de 1978, 1982 et 1989. Elle unit actuellement quinze
92
États de l’Union européenneà la Suisse, l’Islande et la Norvège, ainsi qu’à la
er 93
Pologne depuis le 1février 2000.
er
Depuis le 1mars 2002, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968
s’est transformée en instrument communautaire, le Règlement CE n° 44/2001
du Conseil en date du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit
94
« Règlement Bruxelles I ».
Le Règlement Bruxelles I trouve son origine dans les travaux de révision des
Conventions de Bruxelles et de Lugano. Entamés en 1997 par un groupad hoc
réunissant des représentants des États parties à ces deux Conventions, ces
travaux ont débouché sur l’adoption par la Commission d’une proposition de
convention remplaçant la Convention de Bruxelles.
Pour élargir le domaine d’action de la Communauté européenne en matière
de droit de la famille, les chefs d’État ont demandé en 1993 aux experts
d’étudier la possibilité de procéder à une extension de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968 au droit familial et successoral. Comme le
95
souligne Monsieur STURLÈSE, le contexte est aujourd’hui plus favorable

88
JOCE, n° L 285, 3 octobre 1989, RapportALMEIDA CRUZ, DESANTES REAL
et JÉNARD, JOCE, n° C 189, 28 juillet 1990.
89
JOCE, n° C 191, 23 juin 1997, p. 11.
90
En 1988 : Autriche, Finlande, Islande, Liechtenstein, Norvège, Suède, Suisse.
91
JOCE,n° L 319, 25 novembre 1988, RapportJÉNARD etMÖLLER, JOCE n° C
189, 28 juillet 1990, p. 57 ;G.A.L. DROZ, « La Convention de Lugano parallèle à la
Convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l’exécution des
jugements en matière civile et commerciale », R.C.D.I.P, 1989, p. 1.
92
Les États membres avant l’élargissement.
93
V.Pour les détails des dates d’entrée en vigueur,H. GAUDEMET-TALLON,
Compétence et exécution des jugements en Europe, Règlement n° 44/2001 Conventions
e
de Bruxelles et de Lugano,LGDJ, 3éd. 2002, n°16, p. 13 et n°475, p. 396.
94
JOCE, n° L 12, 16 janvier 2001, p. 1, V. texte R.C.D.I.P, 2001, p.188.
95
B. STURLÈSE, « Premiers commentaires sur un événement juridique : la signature
de la Convention de Bruxelles 2 ou quand l’Europe se préoccupe des conflits
familiaux », J.C.P, G., 1998, I, doctr., p. 145, n°6.

4

4

qu’il ne l’était en 1968 . De fait, si le droit de la famille est un domaine où les
particularismes nationaux étaient très vivaces et le sont aujourd’hui encore, des
rapprochements importants ont eu lieu. Le droit du divorce, par exemple, a fait
l’objet de grandes réformes un peu partout en Europe. Des pays comme
l’Espagne, le Portugal ou l’Irlande qui proclamaient l’indissolubilité du mariage
ont finalement admis le divorce. Après quatre années de négociations, les
quinze ministres de la Justice de l’Union européenne ont adopté et signé le 28
mai 1998 une convention dite «Bruxelles II» concernant la compétence, la
96
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale. Cette
convention est applicable aux procédures civiles relatives au divorce, à la
séparation de corps ou à l’annulation du mariage des époux, ainsi qu’aux
procédures civiles relatives à la responsabilité parentale à l’égard des enfants
communs des époux à l’occasion de ces actions matrimoniales. Il s’agit donc
d’une convention à objet restreint: la désunion de la famille légitime. Sont
exclues du champ d’application de cette convention toutes conséquences
patrimoniales de la dissolution du mariage et les mesures accessoires entre
époux, ainsi que tout le contentieux de l’après-divorce. Le but de cette
convention est de parer à l’absence de coordination des règles de compétence,
d’éviter des procédures inutiles et l’apparition de rapports juridiques
97
"boiteux" .Cependant, cette convention vient s’ajouter à la Convention et au
Règlement Bruxelles I dans la mesure où elle est applicable au divorce et les
autres instruments aux obligations alimentaires, dans l’attente d’un nouveau
règlement sur les aliments.








96
V.JOCE, n° C 221 du 16- juillet 1998, p. 1; texte de la Convention suivi d’un
rapport explicatif établi par MmeA. BORRAS. ;H. GAUDEMET-TALLON, « La
Convention dite de« BruxellesII » :convention concernant la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale»,T.C.F.D.I.P.,
1999-2000, p. 83;P. de VAREILLES-SOMMIERES, «La libre circulation des
jugements rendus en matière matrimoniale en Europe», Gaz. Pal., 17 et 18 décembre
1999, doctr., p. 15.;J.-Y. CARLIER,S. FRANCQ,VAN BOXSTAEL, J.-L. «Le
règlement de Bruxelles II. Compétence, reconnaissance et exécution en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale », J.T.D.E., 2001, p. 73.
97
B. STURLÈSE, « Premiers commentaires sur un événement juridique : la signature
de la Convention de Bruxelles 2 ou quand l’Europe se préoccupe des conflits
familiaux », J.C.P, G., 1998, I, doctr., n° 14.

4

5

er
À la suite de l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam le 1mai 1999, et
sur le fondement de l’article 65 du traité de CE, la Convention Bruxelles II a été
98
transformée en Règlementdu Conseil n° 1347/2000du 29 mai 2000, entré en
er 99
vigueur le 1mars 2001.


98
Règl. (CE) n° 1347/2000, 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale des enfants communs : JOCE, n° L 160, 30 juin 2000, p. 19. Outre les travaux
précités concernant la Convention, V.B.STURLÈSE, « Les nouvelles règles du droit
international privé européen du divorce, Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil»,
JCP, 2001, I, 292, p. 241. ;H. GAUDEMET-TALLON,« Le Règlement n° 1347/2000
du Conseil du 29 mai 2000»,JDI, 2001, p. 381;B. ANCELet M.MUIR-WATT,
« La désunion européenne : le Règlement dit « Bruxelles II »,RCDIP, 2001, p. 403. ;N.
WATTÉ etH. BOULARBAH, « Les nouvelles règles de conflits de juridictions en
matière de désunion des époux, le règlement communautaire "Bruxelles II"», Journal
des Tribunaux, avril 2001, n° 6009, pp. 369-378. ;N. WATTÉetH. BOULARBAH,
« Le règlement communautaire en matière matrimoniale et de responsabilité parentale »
R.T.D.F., 2000, pp. 539-604.; V.notamment l’étude deM.-N
JOBARDBACHELLIER, « L’acquis communautaire du droit international privé des conflits de
lois », in La réception du droit communautaire en droit privé des États membres (ss. dir.
J. -S BERGÉ etM.-L. NIBOYET;), Bruylant, 2003, pp. 185-205.J. -S BERGÉ,
« L’avenircommunautaire du droit international privé des conflits de lois», in La
réception du droit communautaire en droit privé des États membres (sous la dir.J. -S
BERGÉetM.-L. NIBOYET), Bruylant, 2003, pp. 206-233.
99
Ayant un objet similaire, un Règlement CE n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre
2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière deresponsabilité parentale (JOCE, n° L 338, 23 décembre
er
2003, p. 1) et abrogeant le Règlement n° 1347/2000, entré en vigueur depuis le 1mars
2005. Ce Règlement est couramment appelé, «Bruxelles II bis», un des objectifs
principaux de ce règlement communautaire est de déterminer en un seul texte le juge
compétent pour se prononcer sur un divorce ou sur les questions relatives aux enfants.
Ainsi en matière de droit de garde et de visite, placement, assistance éducative, tutelle,
administration des biens de l’enfant, le juge compétent sera celui de la résidence
habituelle des enfants. Cf. notamment,H. FULCHIRONetC. NOURISSAT(ss. dir.),
Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale: Dalloz,
coll. Thèmes et Commentaires, 2005.;NOURISSAT C., «notion »La notion de «
dans le règlement (CE) n° 2201/2003 », « Le règlement "Bruxelles II bis " : conditions
générales d’application»,in Le nouveau droit communautaire du divorce et de la
responsabilité parentale(ss. direct.FULCHIRON H. etNOURISSAT C.), Dalloz,
Paris, 2005. pp. 139-147. et pp. 1-9.;A. DEVERS,« L’articulationdu règlement
"Bruxelles II bis" et des autres règlements communautaires», inLe nouveau droit
communautaire du divorce et de la responsabilité parentale(ss. direct.FULCHIRON
H. etNOURISSAT C.), Dalloz, Paris, 2005. pp 123-136.; P. HAMMJE, « Le
règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 dit "Bruxelles II bis", Les règles
relatives à la reconnaissance et à l’exécution »,in Le nouveau droit communautaire du
divorce et de la responsabilité parentale(ss. direct.FULCHIRON H.etNOURISSAT
C.), Dalloz, Paris, 2005. pp. 86-103. ;A. RICHEZ-PONSLe règlement Bruxelles, «

4

6

En vue de prévenir les conflits de juridictions, l’Union européenne a adopté
le Règlement communautaire n° 2201/2003 du 27 novembre 2003« relatif à la
compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, abrogeant le Règlement
er
(CE) n°1347/2000» quiest applicable depuis le 1mars 2005. Il lie tous les
100
États de l’Union européenne, y compris le Royaume-Uni et l’Irlande. Il est en
er
vigueur depuis le 1janvier 2007 en Bulgarie et en Roumanie. Seul le
101
Danemark n’est pas concerné. Le domaine matériel du règlement Bruxelles II
bis: il s’applique aux matières civiles relatives auest large et limité à la fois
divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux (article
er
1 §1 a) et à la responsabilité parentale. Le législateur communautaire a voulu
faire du règlement « Bruxelles IIbis» un exemple en matière de lutte contre les
enlèvements d’enfants. Il contient ainsi plusieurs dispositions, très novatrices ou
tout simplement révolutionnaires, visant à empêcher les déplacements et les
rétentions illicites d’enfants au-delà des frontières nationales. En effet, il
convient de relever le texte de grande envergure du Règlement communautaire
n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 vient renforcer la Convention de La Haye
102
du 25 octobre 1980relative à l’enlèvement international d’enfants et accorde
un rôle plus important au juge. Il apporte un bouleversement complet à


II bis », A.J.F., n° 7-8, 2005, pp. 256 à 259. ;M.-L. NIBOYET, « La réception du droit
communautaire en droit judiciaire interne et international», inLa réception du droit
communautaire en droit privé des États membres (dir.J. -S BERGÉ etM.-L.
NIBOYET), Bruylant, 2003, pp. 153-181. ;H. FULCHIRON, « Bruxelles II bis » : le
nouveau droit judiciaire européen du divorce et de la responsabilité parentale : Droit et
patrimoine 2005, n° 136, p. 34 s., spéc. 43 s.;E. CALÓ, «L’influence du droit
communautaire sur le droit de la famille , Droit communautaire et droit de la famille »,
inMélanges en l’honneur deMariel REVILLARD, Defrénois, 2007, pp. 52- 76.
100
V. le considérant n ° 30.
101
V. le considérant n° 31.
102 erer
- France, entrée en vigueur le 1déc. 1983 (décr. n°83-1021 du 29 nov. 1983, JO 1
déc. 1983, p. 3466) , Voir pour un commentaire d’ensemble,J.-P. ANCEL,
« L’applicationde la Convention de La Haye en France», AJF, 2006, n° 5, pp.
178180. ;H. FULCHIRON:Protection nationale et coopération internationales, «
comment lutter contre les enlèvements d’enfants? », AJF, 2002, n° 10, pp. 318-320. ;
voir également le site Internet : http://www.hcch. net
- Belgique: Loi du 10 août 1998,Moniteur Belge., 24 avril 1999, pp. 13737 et s.,
er
entrée en vigueur depuis le 1mai 1999. V. à ce sujetM. FALLONetO. LHOEST,
« LaConvention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants. Entrée en vigueur d’un instrument éprouvé », RTDF (Belgique), 1999, pp.
753. ;S. OSCHINSKY, « Le legal kidnapping et ses solutions en droit conventionnel »,
in Mélanges en hommages à RaymondVANDER ELST, Bruxelles, Nemesis, 1986, pp.
654-674.

4

7

l’organisation des règles de compétences relatives au contentieux international
103
de la désunion du couple marié.
Dans cette continuité, le nouveau règlement du 20 décembre 2010 ditRome III
met en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au
divorce et à la séparation de corps afin de laisser place à l’autonomie des
104
parties. Il sera d’application à partir du 21 juin 2012. Ce nouveau règlement
sur la loi applicable est donc indissociable du règlement n° 2201/2003 du 27
novembre 2003.
Alors que le droit français et belge du divorce a été profondément renouvelé,
le droit international privé communautaire du divorce est venu
considérablement bouleverser cette continuité. Même si le juge français ou
belge doit d’abord faire application du Règlement n° 2201/2003 du 27
novembre 2003 dit «Bruxelles IIbis» pour régler la question de leur
compétence lorsqu’ils sont saisis d’une demande de divorce présentant un
élément d’extranéité, le droit commun français reste applicable, cumulativement
et subsidiairement avec les règles de compétence communautaires, là où le
105
Règlement « Bruxelles IIbis. De même, par rapport au Règlement» le tolère
européen, le Code de droit international privé belge n’a qu’une vocation
subsidiaire.
Pour le contentieux concernant le divorce, la séparation de corps ou
l’annulation de mariage, la compétence est déterminée par la «résidence
habituelle »des parties ou de leur nationalité si elle est commune aux deux
époux . Et notamment l’article3 du Règlement du 27 novembre 2003 qui
consacre des compétences alternatives. Ce Règlement fait de la résidence
habituelle un critère prépondérant de désignation de la juridiction
106 107
compétente .À défaut de nationalité commune ou de domicile commun, des
rattachements alternatifs sont prévus.

103
Surce texte, v.H. GAUDEMET-TALLON, «Le règlement n° 1347/2000 du
Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et la responsabilité parentale »,JDI, 2001, p. 381 ;B.
ANCELetH. MUIR-WATT, « La désunion européenne, le règlement dit " Bruxelles
II " »,R.C.D.I.P., 2001, p. 403;B. SURLÉSE, «Compétence, reconnaissance et
exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière responsabilité parentale
des enfants communs », J.-Cl. Droit international, fasc. 635 ;P. MC ELEAVY, «The
Brussels Regulation: how the European Community has moved into family law»,
International ComparativeLaw Quaterly, 2002, p. 883.
104
Règl. Cons. UE n° 1259-2010, 20 décembre 2010, JOUE 29 déc.2010, n° L 343, p.
10.
105
Selonl’article 7 du Règlement "Bruxelles II bis" intitulé «Compétences
résiduelles »
106
Lanotion de résidence n’est pas définie par le règlement, mais le Guide pratique
pour l’application du règlement Bruxelles II bis établi par les services de la Commission
en consultation avec le Réseau judiciaire européen en matière civile
(http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/parental_resp_ec_vdm_fr.pdf) précise que

4

8

108
Ils sont d’ailleurs multiples et difficiles d’application. Le changement n’est
toutefois qu’apparent puisque le nouveau Règlement reprend en effet les
dispositions du Règlement Bruxelles II.
Il faut également souligner que les conventions bilatérales liant la France en
matière de compétence directes’appliquant au divorce ne sont pas très

nombreuses. Avec l’adoption du Règlement (CE) n° 1347/2000 du 29 mai 2000,
le Règlement affirmait sa suprématie sur les conventions bilatérales conclues
précédemment à son entrée en vigueur entre les États membres en les
remplaçant purement et simplement dès lors qu’elles portent sur le même
er
domaine d’application que celui couvert par le Règlement. L’article 36 § 1du
Règlement (CE) n° 1347/2000 étant à présent abrogé par le Règlement (CE) n°
2201/2003, la même solution a été reprise à l’article 59, § 1 du Règlement du 27
novembre 2003, dit « Bruxelles IIbis». Par conséquent, la Convention
francobelge du 8 juillet 1899, la Convention franco-italienne du 3 juin 1930 et la
Convention franco-polonaise du 5 avril 1967 qui avaient toutes trois un impact
sur la compétence internationale directe des tribunaux français ne sont plus
applicables aux procédures de divorce ou de séparation de corps. C’est
désormais le Règlement (CE) n° 2201/2003 qui s’applique, voire
subsidiairement lorsque le Règlement le tolère le droit commun français. Les
techniques du droit communautaire entendent désormais s’appliquer aux
relations familiales européennes. Ce phénomène nouveau de la
communautarisation du droit de la famille a ainsi franchi une nouvelle étape.
Cependant, ce Règlement « Bruxelles IIbis» vient semer le trouble dans la
mesure où les rapports du Règlement avec des conventions bilatérales liant les
États membres à des États tiers sont égalementà envisager. Malheureusement,
les textes communautaires sont souvent silencieuxsur le sort des conventions
bilatérales conclues par les États membres avec les États tiers. On a bien là un
enjeu important, puisque l’irruption du droit international privé communautaire
du divorce modifiera-t-il sensiblement la place des conventions bilatérales ?
Nous pensons ici particulièrement à la convention franco-marocaine avec
109
laquelle il risque de rentrer en conflit.


« la notion de « résidence habituelle» […] est caractérisée par le juge au cas par cas sur
la base des éléments de fait. Le sens de cette expression devrait être interprété
conformément aux objectifs et aux buts du Règlement.
107
Pour le Royaume-Uni et l’Irlande (article 3, 2 du Règlement).
108
Pourplus de détails:P. MAYER, V. HEUZÉ,Droit international privé,
ème
Monchrétien, 8édition, 2004, spéc. p. 430.
109
A. DEVERS, «Le divorce d’époux marocains ou franco-marocains. Les
conventions franco-marocaines face aux droits européen et communautaire» , revue
Droit de la famille, mars 2006, chron. pp. 8-13.;H. GAUDEMET-TALLON,
« incertainesfamilles, incertaines frontières: quel droit international privé? »,in
Mélanges en l’honneur deMariel REVILLARD, Defrénois, 2007, pp.146-168 et
spécialement. p. 165 et s. ;du même auteur, « De quelques sources internationales du

4

9

Le contentieux familial transnational a connu un nouveau développement
depuis les nouveaux règlements communautaires et notamment depuis l’entrée
er
en vigueur le 1mars 2005 du Règlement européen «Bruxelles IIbis»
n° 2201/ 2003. À ce titre, on peut s’interroger sur la règle applicable de ce
Règlement ense demandant s’il affirme sa suprématie sur les conventions
bilatérales liant les États membres à des États tiers.
L’ensemble des textes internationaux, qu’ils proviennent des organisations
internationales ou européennes proprement dites, sont très nombreux et divers.
Cependant, tous contiennent des dispositions qui semblent favorables à l’époux
à qui un règlement pécuniaire a été accordé. En effet, les conventions qu’elles
soient bilatérales ou multilatérales, et les différents droits internes français,
belge et maghrébin tentent de garantir par les dispositions qu’elles contiennent
une protection de l’ex-époux bénéficiaire d’un règlement pécuniaire jusqu’à son
exécution. Cetteprotection est d’autant plus importante qu’elle apparaît dès la
fixation du règlement pécuniaire jusqu’à son exécution. Qu’il s’agisse dans les
actions directes des règles de détermination ou du tribunal compétent ou bien de
la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères
en France, en Belgique et dans les pays maghrébins, la plupart des dispositions
relatives aux conséquences pécuniaires de l’ après-divorce semblent favorables
à une telle protection.
Cependant, les mécanismes mis en place rencontrent des obstacles qui, a priori,
semblent affecter la protection souhaitée.
La première difficulté réside paradoxalement dans la multitude des
différentes sources internationales. En effet, l’ensemble des normes applicables
aux conséquences du divorce se heurte à une difficulté d’articulation. Les règles
de droit international privé de droit commun coexistent avec des règles de droit
conventionnel dont l’articulation n’est pas toujours évidente.
La deuxième difficulté est liée au champ d’application des conventions.
Elles sont issues d’organisations internationales diverses dont les objectifs
qu’elles se sont assignés divergent les uns des autres. Par ailleurs, ces
conventions ne lient pas toujours les mêmes États. C’est ainsi que tous les
instruments européens relatifs à la reconnaissance et à l’exécution des décisions
en matière matrimoniale ne sont pas applicables dans les relations entre les pays
européens etles trois pays du Maghreb.

droit international privé : ordre ou désordre ? », inLe monde du droit en l’honneur de
Jacques FOYER, Économica, 2008, pp. 462-486. ; V. notamment,D. BUREAU, « Les
conflits de conventions», T.C.F.D.I.P. (1998-1999), Paris, éd. A. Pedone, 2002, pp.
201-234.;Y. LEQUETTE, «Le droit international privé de la famille à l’épreuve des
conventions internationales », RCADI, 1994, II, tome, 246, p. 9 et s.



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