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Constitutions, justice et démocratie

De
481 pages
Les droits constitutionnels des démocraties contemporaines accordent une place plus ou moins grande aux liens entre justice et démocratie. Qu'il s'agisse de la justice rendue par des représentants élus, de transparence, d'un contrôle populaire exercé sur les juges ou encore de la participation des citoyens ou jurys, cet ouvrage compare le système de la France à celui de nombreux autres pays. La question de la pertinence de modifications en France, notamment au regard des exigences européennes, est posée.
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CONSTITUTIONS,
JUSTICE ET DÉMOCRATIE

Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions Xavier BIOY et Fabrice HOURQUEBIE (dir.), Constitutions, justice et démocratie, Actes de la journée d’études de Toulouse du 2 octobre 2009, 2010 Agnès BLANC, La langue du roi est le français. Essai sur la construction juridique d'un principe d'unicité de langue de l'État royal (842-1789), 2010. Rhita BOUSTA, Essai sur la notion de bonne administration en droit public, 2010, Laurent ECK, L'abus de droit en droit constitutionnel, 2010. Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Ve République, onzième édition, 2010. Olivier REVAH, Quelles chances de survie pour l'État post-conflit ?, 2010. S. BIAGINI-GIRARD, L'inexistence en droit administratif, 2010. Bahieh AGAHI-ALAOUI, L'autorité maritale en droit iranien et marocain, 2010. Ehab FARAHAT, Le contentieux de l'élection des députés en France et en Egypte, 2010.

Sous la direction de Xavier BIOY et Fabrice HOURQUEBIE

CONSTITUTIONS,
JUSTICE ET DÉMOCRATIE

Actes de la journée d’études de Toulouse du 2 octobre 2009

© L’Harmattan, 2010 5-7, rue de l’Ecole polytechnique ; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr ISBN : 978-2-296-13352-5 EAN : 9782296133525

TABLE DES MATIERES
Présentation de la journée, Bertrand MATHIEU Justice et démocratie, question de légitimité et de Constitution, Fabrice HOURQUEBIE 7

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I – Enseignements des droits constitutionnels historiques et étrangers
Les mécanismes de légitimation des juges dans l’Histoire de France Stéphane MOUTON Le Parlement-juge, approche historique et contemporaine Auréllien BAUDU Démocratie et justice à l’américaine Wanda MASTOR La situation au Canada Rim-Sarah ALOUANE La situation au Royaume-Uni Frédérique RUEDA La situation en Allemagne Marine CHOUQUET La situation en Espagne Frédérique RUEDA La situation en Belgique Fabien FOUCAUD La situation au Liban Hiam MOUANNES

27 75 121 137 155 169 195 211 235

La situation au Vietnam Minh TUAN DANG Les points d’achoppement avec les droits européens Catherine GAUTHIER

253 277

II - Quelle légitimité démocratique pour les juges ? Election, participation, représentation, contrôle …
Démocratie et organisation échevinale de la justice Céline HODARA Juger les mineurs : les ancrages constitutionnels Sarah HATRY 301 327

Démocratie et justice de proximité. 359 Les conditions d’exercice de la fonction judiciaire non professionnelle Olivier DUPERE La question préjudicielle et les citoyens Henry ROUSSILLON Les cours suprêmes françaises, représentantes de la volonté du peuple Marie de CAZALS Transparence de la justice et démocratie Pauline GERVIER Synthèse Xavier BIOY 383

399 429 453

PREFACE Bertrand MATHIEU Professeur, Université Paris I Président de l’Association Française de Droit Constitutionnel Cette journée d’études s’inscrit dans une double perspective. D’abord elle prend place dans une série de manifestations que l’Association française de droit constitutionnel consacre au thème de la démocratie. Les transformations qui affectent cette notion sont emblématiques des défis auxquels est confronté le droit constitutionnel. Les concepts évoluent substantiellement tout en restant nominalement invariables. Il est ainsi, par exemple, s’agissant de la construction de nouveaux ordres juridiques, notamment l’Union européenne, de la contestation de la pérennité et de la spécificité de l’Etat, d’une crise de légitimité… C’est alors la démocratie qui est au cœur de ces débats et l’enjeu d’un certain nombre de questions : l’ordre juridique communautaire est-il démocratique? , la démocratie ne peut –elle s’épanouir que dans le cadre national? la démocratie majoritaire représente t-elle une forme de légitimité obsolète ? la démocratie et les droits fondamentaux sontils indissociables ou constituent-ils au contraire des exigences potentiellement contradictoires ? Alors que la journée d’études de 2007 était consacrée au thème de la représentation (Représentation et représentativité, Dalloz, 2008) sont ce de nouveaux territoires qui sont explorés par les manifestations de 2009. D’autre part, s’étant doté d’un Conseil scientifique depuis deux ans, notre Association a souhaité associer directement les jeunes chercheurs constitutionnalistes de l’ensemble des universités françaises à ses travaux. Il n’est bien sûr pas question pour l’Association de s’immiscer dans les choix scientifiques des centres de recherche mais seulement de proposer à ceux qui le souhaitent de porter les projets de l’Association. Cette procédure s’avère être un succès. Six journées ont été programmées, réunissant dix centres de 7

recherche. Elles ont abouti à une rencontre qui s’est déroulée au Sénat le 4 décembre 2009 à l’occasion de laquelle chacune des équipes a rendu compte de ses travaux et où les expériences ont pu être échangées. Ces travaux seront publiés dans la collection de l’A.F.D.C., aux éditions Dalloz. Le thème retenu pour la journée, dont le présent ouvrage présente les travaux, renvoie à une question particulièrement centrale et intéressante. En effet le poids du juge dans le système juridique devient de plus en plus déterminant. C’est alors, d’une part, le principe de séparation des pouvoirs qui se transforme, la division essentielle étant celle qui conduit à distinguer le pouvoir politique du pouvoir juridictionnel. D’autre part, entrant en concurrence avec celle des élus, la légitimité du juge, fondée, pour l’essentiel, sur la défense d’un certain nombre de valeurs, incarnées presque exclusivement dans les droits fondamentaux, n’est pas une légitimité démocratique, tout du moins dans le sens qui en est traditionnellement retenu. S’agit-il d’un renouveau de la démocratie ou d’une évolution de nos sociétés vers de nouveaux systèmes qui seraient post-démocratiques ? la question reste ouverte. La place laissée au droit comparé dans cette journée relativise la portée de ces questions, alors que la méfiance vis à vis du pouvoir judiciaire est inscrite dans notre histoire. Il me reste à remercier le Président Roussillon, qui a su faire de l’Université de Toulouse un centre vivant du droit constitutionnel et un lieu d’accueil et Xavier Bioy, cheville ouvrière de cette rencontre. Mes remerciements vont aussi à Ferdinand Mélin Soucramanien et à Fabrice Hourquebie qui ont associé leur équipe de recherche bordelaise à la préparation de ce colloque. Au-delà de ces collègues et amis, c’est l’ensemble des participants que je voudrais saluer et notamment les jeunes doctorants toulousains et bordelais qui s’engagent dans ces travaux et donnent ainsi à notre Association un supplément sinon d’âme du moins de vie dont nous leur sommes reconnaissants.

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INTRODUCTION
JUSTICE ET DEMOCRATIE, QUESTION DE LEGITIMITE ET DE CONSTITUTION Fabrice HOURQUEBIE Professeur, Université Montesquieu Bordeaux IV Il me revient la délicate tâche d’ouvrir cette journée d’étude. On attend souvent de l’introduction à une journée d’étude qu’elle balise un certain nombre de voies et qu’elle apporte quelques éclaircissements bienvenus, ce qui ne manque pas de rassurer – ou de faire douter – les intervenants successifs. De ce point de vue là en tous cas la position du rapporteur introductif est confortable. Pourtant, je ne vais pas apporter de réponse à nos interrogations, bien au contraire ; je vais peut-être même en susciter d’autres, ce qui ne va certainement pas nous faciliter le travail d’analyse par la suite. Mais la justice est certainement à ce prix de complexité et de doutes. Je voudrais donc simplement esquisser quelques pistes de réflexion qui seront ensuite largement abordées dans les diverses communications à venir. L’enjeu de notre journée est de réfléchir à la valeur ajoutée d’une consécration constitutionnelle des liens démocratie-justice. On constatera rapidement que ces liens peuvent se fondre dans trois ou quatre principes cardinaux de la démocratie comme l’élection, la participation, la représentation, ou le contrôle notamment. Mais on se rendra aussi compte que ces principes démocratiques, s’ils sont aisément saisis par la constitution en ce qui concerne les deux autres pouvoirs constitutionnels, parce qu’ils sont au fondement même de leur existence politique, ne sont pas immédiatement transposables au pouvoir juridictionnel. Et ce, certainement en raison de la singularité de la justice comme pouvoir de l’Etat et dans l’Etat ainsi que de l’atypicité de sa mission en tant que service public.

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Par conséquent, la question de leur ancrage dans la constitution, en ce qui concerne la justice, se pose sous un angle nouveau et de manière peut-être inattendue, en s’écartant des grilles de lecture habituellement utilisées pour saisir les pouvoirs exécutif et législatif. Interrogation qui, pour être clarifiée, mérite qu’on revienne sur la nature des liens (contre-nature ?) qui unissent démocratie et justice (I) avant d’envisager leur connexion avec la constitution et les normes infra constitutionnelles (II).

I – Les liens
S’interroger sur une constitutionnalisation des liens entre justice et démocratie implique d’identifier lesdits liens et de poser en filigranes la question de la légitimité de la justice. Deux dimensions viennent immédiatement dans l’analyse du lien entre justice et démocratie. Une première, évidente, qui a trait à la mission de la justice en démocratie : fonction de contrôle et de régulation. Une autre, moins apparente, est liée au statut de la justice en démocratie. De sorte que si ancrage constitutionnel il doit y avoir, cet ancrage devra certainement rendre compte des liens tant de la justice comme contrôleur de la démocratie (A), que de la justice comme promoteur de la démocratie (B). 1 - La justice, contrôleur en démocratie Il s’agit ici avant tout d’envisager la légitimité de la justice en démocratie. La justice régulatrice de la démocratie et en démocratie renvoie bien à l’application d’un principe cardinal de la démocratie, celui du contrôle. A - C’est presque énoncer une évidence que faire allusion à ce rôle de la justice en démocratie. Reste que, derrière l’évidence, il convient de se rappeler que la logique démocratique, au départ, se construit plutôt 10

sans la justice voire même contre la justice. La justice peut être ressentie comme un contre-législateur, participant de fait à l’avènement d’une contre-démocratie (pour reprendre l’expression de Pierre Rosanvallon). Car la démocratie se définit avant tout par le vote et l’élection et non pas tant par la norme et sa sanction. En réalité c’est surtout l’Etat de droit, Etat juridictionnel par excellence, qui renvoie au rôle du juge et à la fonction de surveillance de ce dernier. Mais la démocratie politique traditionnelle, et avec elles ses référents, cède la place à la démocratie constitutionnelle qui articule les exigences de la démocratie pluraliste aux paramètres de l’Etat de droit. Sorte de synthèse contemporaine et de compromis optimal des aspirations démocratiques et libérales, la démocratie constitutionnelle se définit alors aujourd’hui par le règne d’un pouvoir majoritaire surveillé par le pouvoir juridictionnel (« Une démocratie avec un pouvoir judiciaire puissant est une démocratie plus forte, qui offre plus de garanties à ses citoyens », relevaient Carlo Guarnieri et Patrizia Pederzoli dans La puissance de juger, Michalon, p. 178). B - Dans cette perspective, la démocratie moderne se pense à travers l’encadrement par le droit, et donc par le juge, véritable tiers-pouvoir, pour emprunter l’expression de Denis Salas, (Le Tiers pouvoir. Vers une autre justice, Hachette, 1998), jusqu’à être érigé par la plupart des constitutions démocratiques - et non démocratiques parfois-, en pouvoir tiers des rapports sociaux interindividuels. L’exigence démocratique rejoint ici la logique libérale ; la finalité du contrôle (impératif démocratique) est bien la modération des pouvoirs, c'est-àdire la surveillance des limites réciproques légales et légitimes, en vue de garantir à court terme un gouvernement modéré et à long terme les libertés individuelles (impératif libéral). Montesquieu n’est pas bien loin ; la théorie des contre-pouvoirs non plus ! En tous cas, l’articulation de ces deux impératifs permet de faire de la mission de pacification et d’apaisement le creuset de la légitimité de la 11

justice. Et quelque part, c’est bien ici de la fonction sociale de la justice, la justice comme vertu et comme valeur, dont il est question. Mais précisément, la question est de savoir si cette vertu et ces valeurs sont solubles dans la constitution ? Rien n’est moins sûr. D’où notre question introductive, qui rebondit : y-a-t-il véritablement ici matière à constitution ? L’intérêt ne manque pas ; c’est plutôt la faisabilité qui peut poser problème. C’est pourquoi de la démocratie impliquée par la justice on doit réfléchir à la démocratie appliquée à la justice. Et le rapport à la constitution, dans ce cadre là, devra certainement être plus ténu. 2 - La justice, promoteur de démocratie Après la légitimité de la justice en démocratie, il convient, ici, d’envisager la légitimité démocratique de la justice, c’est à dire l’étude des paramètres démocratiques de la justice. Quand on observe son mode de fonctionnement, la justice est vecteur de démocratie. Les grands principes démocratiques cherchent à s’appliquer à l’organisation juridictionnelle, mais de manière plus ou moins évidente, plus ou moins aménagée ; et c’est déjà certainement là la trace de la singularité du pouvoir juridictionnel, comparé aux deux autres pouvoirs constitutionnels plus établis En toutes hypothèses, il s’agit bien d’une question de légitimité organique et de légitimité fonctionnelle qui peut se concevoir à la lumière de deux principes : celui de la participation d’une part ; celui de la représentation d’autre part. A - Concernant la participation d’abord. La première question posée est celle de la sélection des juges. On est ici sur le terrain de la légitimité purement organique : quel est le mode de désignation des juges le plus adapté (sous-entendu à la nature particulière de la mission et à la structure originale du pouvoir 12

qu’est la justice) ? La nomination ou l’élection ? Au nom de la démocratie politique, le principe électif semble tenir la corde. L’élection et l’onction du suffrage ne sont-ils pas les premiers indicateurs de fonctionnement démocratique ? Mais quid de la transposition mécanique au pouvoir juridictionnel ? Quid de sa singularité ? La solution a peut-être été trouvée en France avec la voie du concours. Car existe-t-il un principe plus égalitaire et républicain ? Certes, la quasi-totalité des juges est nommée (ce qui, de prime abord, peut apparaître moins démocratique que l’élection), mais ils le sont à l’issue d’une procédure très démocratique de recrutement. Ce qui, au passage, renvoie bien à l’idée que la justice est avant tout une mission de service public. De surcroît, si la constitution de 1958 traite très largement de l’élection des titulaires du pouvoir exécutif et législatif, elle ne s’aventure pas sur ce terrain hasardeux concernant le pouvoir juridictionnel. Les raisons sont plus profondes qu’il n’y paraît, mais nous y reviendrons. Parallèlement, et nous y reviendrons pendant nos débats, se pose la question de la désignation et de la composition de l’organe de régulation de la magistrature (judiciaire notamment). La démocratie dans le corps judiciaire passe nécessairement, en amont, par la démocratisation de cette institution originale que les juristes italiens qualifient d’organe d’autogouvernement de la magistrature. Autogouvernement, tout est dit…. Le deuxième volet de la participation renvoie à la question de l’accès à la justice, entendu dans son sens le plus large. La démocratie c’est la proximité, c'est-à-dire le rapprochement de la justice et des citoyens, en vue de permettre leur implication dans l’exercice de la justice. Or ce principe de proximité va de paire avec le principe, constitutionnel-jurisprudentiel, d’égalité des citoyens devant la justice et dans l’accès à la justice. En effet, la démocratie ne doit pas être seulement une vertu mais aussi un service citoyen auquel 13

chacun doit pouvoir être associé (v. dans ce sens Jean-François Burgelin et Paul Lombard, Le procès de la justice, Plon, 2003, p. 93). Cette conception renvoie aux préoccupations très démocratiques d’accès géographique et matériel des individus à la justice. Accès géographique d’abord : c’est la question de la création de la juridiction de proximité (2002), ou des chambres détachées des TGI (loi du 8 février 1995). Accès matériel ensuite : c’est la question de l’aide juridictionnelle et de la couverture des frais de justice pour les citoyens les plus démunis. Mais l’accès à la justice c’est aussi citoyens doivent avoir la possibilité efficacement possible leurs juges, juridictionnel et du droit au constitutionnellement garantis. l’accès aux voies de droit : les de saisir le plus simplement et au nom du droit au recours juge conventionnellement et

Cet accès au juge trouve par exemple sa concrétisation à travers la nouvelle voie de droit ouverte par la question prioritaire de constitutionnalité de l’article 61-1 de la constitution issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ; mais aussi dans l’éventuelle saisine du Conseil supérieur de la magistrature, juge des juges, par les justiciables afin de déclencher une action en responsabilité, disciplinaire dans un premier temps. L’accès à la justice c’est enfin l’implication des individus dans l’exercice de l’office du juge : qu’il s’agisse des juridiction composées de juges non professionnels (tribunaux de commerce par exemple) ou de juridictions échevinales (comme les cours d’assises) qui posent comme principe la participation des citoyens en tant que jurés à l’exercice de la justice. Mais la question de la participation à l’exercice de la justice induit presque immédiatement une autre interrogation complémentaire : celle de la représentation et de la représentativité des/par les citoyens acteurs du fonctionnement de l’institution.

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B - Concernant, donc, la représentation. Il s’agit d’envisager ici la légitimité fonctionnelle de la justice ; la justice est en effet rendue au nom du peuple français. On recourt ici à une fiction impliquant le peuple dans la mission du troisième pouvoir. La légitimité de la justice découle alors de la théorie de la représentation qui permet de transférer la légitimité du souverain, peuple constituant, à la justice, pouvoir constitué. La difficulté, dès lors qu’on postule cette dialectique démocratique, réside dans le fait que toute institution qui a du pouvoir et qui répond aux logiques de la représentation en démocratie doit rendre des comptes. En d’autres termes, il n’y a pas de pouvoir sans responsabilité ; de surcroît quand ce pouvoir se réclame « du peuple français ». C’est ici que les principes de contrôle et de responsabilité se rejoignent. Mais la question se pose alors de savoir comment concilier indépendance et responsabilité ; car il y a bien une incompatibilité profonde entre les deux principes. Or les garanties d’indépendance doivent s’accorder avec le principe qui est à la base des régimes démocratiques, le principe selon lequel celui qui exerce un pouvoir politique doit en répondre à la communauté. Autrement, comment mettre en accord pouvoir judiciaire et démocratie ? Au final, comment être un tiers indépendant et impartial, gage de démocratie, si les liens entre justice et démocratie ne bénéficient pas d’une protection suffisante, c’est-à-dire optimale ? La constitution, comme on a pu l’indiquer, peut-elle remplir cet office ? Mais tout doit-il passer par la constitution ? Pour compenser les défaillances démocratiques d’un système judiciaire, convient-il uniquement de poser la constitution comme rempart ? C’est l’objet du second temps de cette présentation introductive.

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II - L’attache
Il convient ici de mener une réflexion sur l’ancrage constitutionnel. Cet ancrage est-il une nécessité ? Les liens justice-démocratie doivent-ils être constitutionnalisés ou sont-ils suffisamment forts pour se passer de toute consécration constitutionnelle ? Y-a-t-il alors un intérêt particulier sur le plan du meilleur fonctionnement des institutions juridictionnelles, de leur efficacité pour le citoyen ou même de la redéfinition de la démocratie en terme de démocratie judiciaire à ce que la constitution saisisse ces liens ? Finalement en toile de fond, ce n’est rien d’autre que le débat sur la fonction protectrice de la constitution qui ressurgit, mais à travers le prisme, moins attendu, de la justice. D’où le constat suivant : si certains paramètres démocratiques de la justice ne peuvent être ignorés de la constitution (A), d’autres doivent plutôt en être détachés (B). 1 – Ce que la constitution devrait ne pas ignorer A - Il faut avant tout, rapidement, réfléchir aux raisons de ce besoin de constitutionnalisation des liens justice-démocratie ; et à ce u’apporterait la constitutionnalisation de ces liens. En effet, n’est ce pas là simplement un réflexe culturel, fortement accentué par les exigences de l’Etat de droit, que de considérer qu’en dehors de la constitution, point de salut ? Même si, de toute évidence, en vue d’améliorer sa protection, certains paramètres de la légitimité démocratique du juge doivent être saisis par le texte fondamental. Dès lors pourquoi constitutionnaliser ? L’attache constitutionnelle répond-elle uniquement à la recherche d’un surcroît de légitimité ? A une sorte de légitimité « imparable » et sommitale ? S’il s’agit simplement d’une question de consolidation de la légitimité organique ou fonctionnelle de la justice, alors on peut penser que les liens entre 16

justice et démocratie n’ont pas véritablement besoin d’être constitutionnalisés. Car la légitimité de la justice, comme on l’a vu, est complexe et elle ne saurait se réduire à un ancrage textuel aussi fondamental soit-il. Certes, l’argument selon lequel « il en va ainsi parce que la constitution le prévoit ; or la constitution est une norme politique adoptée conformément à une procédure démocratique établie et approuvée par le souverain » est insusceptible d’être remis en cause tant il confine presque à l’argument d’autorité. Mais la complexité du phénomène juridictionnel en démocratie ne saurait se réduire à cette seule dimension. C’est donc en dehors de la stricte question de légitimité organique ou fonctionnelle qu’il faut penser la nécessité d’une attache constitutionnelle des liens justice-démocratie ; mais peut-être plutôt sur le terrain de l’efficacité, de la performance, du bon fonctionnement de la justice et du service rendu aux citoyens qu’il faut placer la réflexion. Bien sûr, l’efficience participe de la légitimité de la justice lato sensu ; mais on dépasse ici les seules questions liées au statut ou à la mission. La justice apparaît alors d’autant plus légitime qu’elle est efficace, c'est-à-dire répondant tout à la fois aux aspirations de la démocratie et assurant dans son organisation l’application des principes de la démocratie. B - Très concrètement, l’ancrage démocratique de la justice passe avant tout par la reconnaissance constitutionnelle d’un véritable pouvoir juridictionnel, égal aux deux autres. Il ne s’agit plus de se contenter d’une reconnaissance a minima comme le fait la constitution de 1958 aujourd’hui. L’autorité judiciaire doit enfin céder la place au pouvoir juridictionnel dans un nouveau titre VIII. Bien sûr on pourra voir dans plusieurs décisions du Conseil constitutionnel la volonté de dessiner les contours de ce pouvoir. Ainsi, les décisions du 22 juillet 1980 et du 23 janvier 1987 permettent-elles de constitutionnaliser la dualité de juridiction, la séparation des autorités administratives et judiciaires ou encore l’indépendance des deux ordres juridictionnels. 17

Mais on attendra du constituant qu’il se saisisse directement de la question et qu’il surmonte sa méfiance traditionnelle envers le pouvoir juridictionnel pour lui construire un statut moderne et constitutionnel en adéquation avec la réalité de sa mission. Partant de là, et ce serait peut-être un premier pas, la constitutionnalisation d’un certain nombre de paramètres liés à la transparence et à participation semble devoir s’imposer. D’abord, en amont du procès, la constitutionnalisation du statut de certains organes de la justice mérite d’être réfléchie. Ainsi en est-il de la nature du lien entre le parquet et le ministre de la justice qui pose la question de la clarification du statut du parquet (clarification déjà très largement opérée conventionnellement par l’arrêt Medvedyev, du 10 juillet 2008, de la Cour européenne des droits de l’homme qui dispose que le parquet français ne peut être considéré comme une autorité judiciaire au sens de la Convention). En conséquence, il convient de clarifier la nature du lien au Garde des Sceaux, de surcroît avec la disparition annoncée du juge d’instruction et le basculement du centre d’inertie du système d’enquête vers le ministère public. Et ce même si la question de la transparence dans la relation parquet / ministre est plus difficilement saisissable par la constitution que celle, plus objective, du statut du parquet, dont elle découle. Sur ce point la constitution devrait apporter de véritables garanties tant le débat est récurrent et les soupçons anti démocratiques pèsent sur certaines instructions données aux procureurs (l’appel formé par le procureur de Paris consécutif au jugement du tribunal correctionnel rendu dans l’affaire Clearstream, et opposant l’ancien Premier ministre Dominique de Villepin à l’actuel Président de la République ne fait que jeter encore un peu plus de soupçon sur le statut du parquet). Autre question qui suscite des débats aussi fréquents que passionnés, celle concernant le Conseil supérieur de la magistrature. Organe d’autogouvernement de la magistrature en Italie ; organe de démocratie judiciaire dans tout régime démocratique. Son rôle et sa composition sont déjà constitutionnellement consacrés (articles 67 et

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68). Mais il importerait, une fois pour toute, et pour éviter que le CSM soit, selon l’expression de Jean Gicquel, une « création continue de la République » (Jean Gicquel, Le Conseil supérieur de la magistrature : une création continue de la République, Droit et politique à la croisée des cultures, Mélanges en l’honneur de Philippe Ardant, Montchrestien 1999, pp. 235-243) depuis 1946, de fixer définitivement dans la constitution le nombre de laïcs qui composent l’institution, c'est-à-dire le nombre de personnes issues de la société civile (donc des non magistrats). Sans aller toutefois sur le terrain d’une forme de représentativité du CSM, on touche ici à un des débats les plus sensibles en termes de corporatisme et de défense des intérêts de la magistrature. C’est pour cette raison qu’il serait bon qu’il soit réglé par la constitution. Parallèlement, la constitutionnalisation de certaines voies de droit et matérialisation du droit au juge devait être envisagée. Ainsi, corollaire de cette implication des laïcs, la saisine du CSM par les justiciables se devait d’être constitutionnalisée. Jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008 ce principe, essentiel à la démocratie judiciaire, était introuvable bien que proposé, sous plusieurs variantes, dans nombre de réformes du système judiciaire par les ministres de la justice successifs. Cette voie de droit est désormais prévue par l’avant dernier alinéa du nouvel article 65 et les modalités d’application sont renvoyées à la loi organique. Dans un esprit identique, le nouvel article 61-1 prévoit lui aussi l’accès des citoyens mais cette fois au juge constitutionnel. La révision de 2008 comble là encore une lacune du droit juridictionnel français qui faisait des individus, premiers titulaires des droits, des mineurs constitutionnels (pour reprendre l’expression de Robert Badinter) insusceptibles de mettre en mouvement l’action de protection constitutionnelle de ces droits. La constitutionnalisation de la question prioritaire de constitutionnalité gomme ce retard au moins sur le papier. Reste à attendre l’utilisation qui en sera faite.

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Ensuite, en référence au cours de procès. On pourrait attendre ici de la constitution qu’elle consacre les principes fondamentaux du procès et de la justice, qui sont autant de balises démocratiques sans lesquelles les institutions juridictionnelles, dont le cœur de l’activité est processuel et procédural, ne peut fonctionner. La démocratie politique connaît des principes organisateurs qui sont sus et vus par la nation ; la démocratie judiciaire passe par la reconnaissance solennelle de principes de fonctionnement qui doivent être connus des justiciables. C’est là encore avant tout l’impératif démocratique de transparence et de sécurité juridique qui commandent cette constitutionnalisation. Reste que la conception au départ formelle de la constitution de la Vème République, assortie de la récurrente méfiance envers la justice, n’a pas permis cette consécration dans le texte. C’est donc le juge constitutionnel, véritable supplétif du constituant originaire dans l’écriture des règles du procès, qui a progressivement construit un corpus de principes d’une justice démocratique qui sont autant de garanties constitutionnelles dans le déroulement des procédures. A tel point que l’on pourrait parler de l’émergence d’un véritable droit constitutionnel processuel. Ainsi, et pour ne prendre que quelques exemples concernant le procès, le juge constitutionnel garantit le principe de non-rétroactivitéé, le principe de responsabilité, de réparation, le principe du recours juridictionnel et le droit au procès équitable ainsi que le respect des droits de la défense…. Dans le cadre du procès pénal plus particulièrement, il protège la présomption d’innocence, le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères et constitutionnalise les principes fondamentaux de la justice des mineurs. Par ailleurs, en ce qui concerne les magistrats judiciaires, il protège notamment le principe d’indépendance ainsi que le principe d’inamovibilité qui en est sa traduction concrète. Enfin, en aval du procès, il semble que l’exigence démocratique commande la constitutionnalisation d’une règle simple : celle de la responsabilité de l’Etat pour dysfonctionnement du service public de

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la justice ordinaire d’une part ; et de la responsabilité disciplinaire des magistrats de l’ordre judiciaire d’autre part. La responsabilité de l’Etat existe bien sûr déjà. Mais si elle se fonde sur la loi du 5 juillet 1972 et la loi organique du 18 janvier 1979 pour la justice judiciaire, elle est une construction prétorienne du Conseil d’Etat par l’arrêt d’Assemblée Darmont du 29 décembre 1978 (prolongé notamment par l’arrêt Magiera du 28 juin 2002) en ce qui concerne le dysfonctionnement de la justice administrative. Sans atteindre l’esprit des procédures d’impeachment et de recall à l’américaine ou du Richteranklage en Allemagne, l’inscription du principe dans la norme de rang supérieur ne pourrait que contribuer à le rappeler aux acteurs de la justice d’une part, et permettrait de rapprocher un peu plus la justice de ses justiciables au nom du principe anglo-saxon d’accountability, d’autre part. Concernant le second principe, celui d’une responsabilité individuelle disciplinaire, il doit s’entendre comme la conséquence à tirer des plusieurs scandales judiciaires dont le dernier en date, Outreau. La responsabilité pour manquement disciplinaire du magistrat est plus visible et plus symbolique que l’hypothèse de la faute personnelle sanctionnée par une très hypothétique action récursoire de l’Etat contre son magistrat (exclusivement judiciaire de surcroît, cf art. 11-1 du statut de la magistrature). Un premier pas a été franchi, comme on l’a indiqué, avec la reconnaissance constitutionnelle de la saisine du Conseil supérieur de la magistrature par le justiciable. La seconde étape serait l’inscription dans la norme fondamentale de ce principe de responsabilité disciplinaire. Il est cependant permis d’espérer que le chemin est pris dans la mesure où le nouvel article 65, tout en rappelant que le CSM statue comme conseil de discipline des magistrats du siège ou donne son avis sur les sanctions disciplinaires applicables aux magistrats du parquet, dispose que « [le CSM] se prononce sur les questions relatives à la déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice ».

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Reste que la constitution ne doit pas solennellement fixer tous les liens entre justice et démocratie ; elle doit aussi laisser une marge d’adaptation à la justice. 2 – Ce que la constitution pourrait ne pas intégrer A force de trop vouloir protéger, la constitution risquerait aussi de contribuer à figer une activité qui, comme tout service public, n’est pas immuable et doit pouvoir évoluer pour renforcer sa légitimité démocratique au fur et à mesure des besoins ou des dysfonctionnements. A - Il faut en effet laisser à la justice la capacité de s’adapter. Car peut-être plus qu’un autre service public, la justice est soumise à des fluctuations plus ou moins fortes, liées à l’augmentation des contentieux, leur diversité, leur technicité, la subjectivisation des droits, les carences du législateur, les nécessités de permettre un accès optimal matériel et géographique à la justice etc…. Les causes de mutation du service public de la justice sont nombreuses ; et l’impératif d’efficacité commande alors que l’institution puisse se rénover sans à coups, pour ne pas nuire à la sérénité de l’activité, mais en profondeur au besoin, pour tenir compte du contexte politique ou social dans lequel elle évolue. D’où la nécessité de renvoyer à des textes de rang infra-constitutionnel la codification de certains paramètres du lien justice/démocratie au nom du principe de minimis : la constitution ne s’occupe que du principal ; l’accessoire est renvoyé à d’autres sources. Ainsi en France, beaucoup de dispositions précisant les modalités d’application des principes relatifs à la justice contenus dans la constitution figurent dans les lois organiques. Textes infra constitutionnels certes ; mais immédiatement connectés à la constitution via le contrôle préventif obligatoire de constitutionnalité. La non-constitutionnalisation est alors ici un trompe l’œil.

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Par ailleurs l’article 34 réserve aussi à la loi ordinaire la fixation des règles concernant « la détermination des crimes et délits ; les peines appliquées ; la procédure pénal ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction ou le statut des magistrats ». Parallèlement, certains traités internationaux contiennent aussi nombre d’exigences de démocratie judiciaire qui ont une influence directe sur leur réception dans les normes nationales de rang législatif et indirecte sur la norme fondamentale. On pense bien sûr notamment à la Convention européenne des droits de l’homme et à ses articles 6-1 et 13. Ces observations pourraient alors suggérer d’établir une sorte « d’échelle de la fondamentalité démocratique » des principes appliqués à la justice, afin d’aiguiller leur consécration vers la constitution ou vers les normes infra-constitutionnelles. Il semble que dans le maquis normatif, un effort de rationalisation soit en tout cas nécessaire. Resterait à trouver un critère de répartition : tout ce qui concerne l’organisation de la justice est matière à constitution ; ce qui a trait à son fonctionnement est renvoyé aux sources périphériques. Pourquoi pas ? mais le clivage est ténu. B - En tout état de cause, et à titre d’exemple parmi tant d’autres, les questions liées à la représentation de la justice par exemple doivent échapper à toute constitutionnalisation. Le juge est-il un représentant ? L’interrogation est certes très démocratique, et légitime, au regard de l’article 3 de la constitution ; mais le débat – doctrinal surtout -, doit-il être tranché dans la constitution ? Certainement non, cela importe peu et cela apporte peu, en réalité, au fonctionnement de la justice. De même la constitution peut éviter de se saisir de certaines questions relatives à la participation des citoyens à la justice comme celles relatives aux compositions des juridictions (en dehors de la composition de la Cour constitutionnelle dont la constitutionnalisation s’impose en raison de sa nature spécifique – organe juridictionnel doté d’un pouvoir politique -, et de sa mission atypique – le contrôle en 23

droit d’un acte politique par nature-). Y-a-t-il une valeur ajoutée à consacrer dans la constitution le principe de l’échevinage ou à détailler les modalités de recrutement des magistrats ordinaires ? Ca n’est pas certain. Quant aux questions liées au contrôle sur la justice, on a pu indiquer que seul le principe cardinal de la responsabilité des juges doit figurer dans le texte constitutionnel. Tout le reste n’est que mise en œuvre du principe ; les modalités procédurales devant alors être renvoyées à des sources infra-constitutionnelles. * * J’ai certainement déjà été trop bavard. Je suis convaincu que le prisme constitutionnel apportera un éclairage nouveau sur les rapports entre justice et démocratie. Je m’empresse donc de vous redonner la parole. *

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-IENSEIGNEMENTS DES DROITS CONSTITUTIONNELS HISTORIQUE ET ETRANGERS

LE POUVOIR DES JUGES : MATIERE A CONSTITUTIONS FRANCAISES ?

Regard sur le rôle des juges dans les Constitutions depuis 1789
Stéphane MOUTON Maître de conférences en droit public CERCP

Les juges sont des « hommes dont les prétentions ont insulté longtemps à toute idée d’ordre social ; c’est une section de ces corps qui, après s’être placés par eux-mêmes entre le monarque et les sujets, pour asservir le peuple en dominant le prince, ont joué, menacé, trahi tour à tour l’un et l’autre au gré de leurs vues ambitieuses, et retardé de plusieurs siècles le jour de la raison et de la liberté »1. Ces propos acérés, tenus pourtant par un homme réputé pour ses vues modérées en matière constitutionnelle, expriment bien le mépris que les juges, symboles des préjugés et des injustices de l’ancien temps, inspirent aux révolutionnaires. Sans nul doute, ce sentiment est à l’origine de « la culture de méfiance »2 qui frappe sans attendre les juges aux premiers matins de la Révolution. Pour briser les velléités de résistance que certaines magistratures ont encore l’outrecuidance de manifester durant l’hiver 1789-1790, il se concrétise à très court terme par la suppression des Parlements ainsi que celle des cours de justice le 6 septembre 1790. C’est le point de départ de ce qui deviendra vite une constante dans la culture républicaine. Depuis 1791 et jusqu'en 1958, le pouvoir des juges s’efface derrière les pouvoirs législatif et exécutif dans l’organisation constitutionnelle du régime républicain, pour finalement ne plus jamais y réapparaître comme un pouvoir politique majeur! La lecture des constitutions françaises l’atteste. Elles peuvent certes évoquer « un appareil d’organe de l’ordre judiciaire », mais elles font silence sur les principes auxquels renvoie pourtant la justice, c’est-àdire l’ « idéal » de justice, ou encore la « fonction de justice »3. Rien d’abord sur la notion « philosophique » de justice que les grecs hissaient pourtant au rang de plus haute vertu humaine. Le mot même de justice est totalement absent de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, comme de toutes les
MIRABEAU : « Contre le parlement de Rennes, 9 janvier 1790 », in Orateurs de la Révolution française, Ed. La Pléïade, p. 721 2 F. HOURQUEBIE : Sur l’émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vème République, Bruylant, 2004, p. 3 et s. 3 Ch. EISENMANN : Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, Editions Panthéon Assas – Droit public, 2002, p. 147
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constitutions françaises qui se sont succédées de 1791 à 1958. Pourtant cette référence n’est pas superfétatoire dans l’univers juridique des constitutions. La justice figure bien comme l’une des valeurs fondamentales érigées au firmament des idéaux politiques par certaines constitutions contemporaines4. Il en est bien sûr de même dans plusieurs textes internationaux considérés comme les plus importants dans le domaine du respect des droits de l’homme5. N’estelle pas la valeur qui sous-tend la « prééminence du droit » dans l’ordre public européen dégagée par la Cour européenne des droits de l’homme6 ? Plus surprenant, les constitutions sont encore silencieuses sur une définition plus technique de la notion juridique de justice considérée comme une « fonction juridictionnelle ». Qu’est-ce que juger ? Trancher des litiges, statuer en droit, rendre des décisions ayant l’autorité de la chose jugée ? De manière classique, les constitutions françaises ne disent rien sur cette fonction7. En réalité, lorsque le mot de justice apparaît dans les textes constitutionnels, c’est

A titre d’exemple on peut citer : Art. 1er de la Constitution espagnole de 1978 : « L’Espagne se constitue en un Etat de droit social et démocratique qui défend comme valeurs supérieures de son ordre juridique la liberté, la justice, l’égalité et le pluralisme politique » ; Voir dans le même sens : la constitution finlandaise de 1919 révisée (art. 1er) ; Constitution hellénique de 1975 (art. 2 al. 2) ; Préambule de la constitution irlandaise de 1937. 5 Le Préambule de la Déclaration universelle du 10 décembre 1948 dispose « Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde » ; Le Préambule de la Convention européenne des droits de l’homme dans le même esprit énonce dans ses alinéas 4 et 5 que les membres du conseil de l’Europe réaffirment leur profond attachement aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales qui « constituent les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde …». 6 CEDH, Loïzidou c/ Turquie, 23 mars 1995, (Grande chambre), F. SUDRE, RGDIP, 1996, 6., Voir aussi : F. SUDRE, J.P. MARGUENAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET : Les grand arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Thémis, 5ème mise à jour, PUF, 2009, p. 11. 7 Il est intéressant de souligner que l’absence de la notion d’autorité de la chose jugée dans l’article 62 al. 2 C. 58 exprimait la volonté des constituants de ne pas donner au Conseil constitutionnel la qualité d’une juridiction en 1958.

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toujours sous l’angle étriqué « des institutions judiciaires », afin de répertorier quelques organes chargés de la mission de juger. Cette absence invite inéluctablement à constater que la fonction juridictionnelle n’a pas une valeur constitutionnelle. Par là, il faut entendre qu’elle n’appartient pas à la catégorie des fonctions politiques premières, c’est-à-dire de celles qui sont dépositaires d’une partie de la puissance souveraine émanant d’un « organe représentatif et dont les décisions ont valeur de statut pour l’ensemble de la communauté »8. D’après la conception représentative du pouvoir adoptée par les révolutionnaires français, et largement en vigueur aujourd’hui encore, la loi exprime seule la puissance souveraine, car elle monopolise l’édiction des décisions valant statut pour l’ensemble de la communauté. Une et indivisible par nature, celle-ci ne peut connaître que deux fonctions politiques distinctes, reliées l’une à l’autre par un lien hiérarchique: une fonction d’édiction en premier lieu et une fonction d’exécution en second lieu. Un tel aménagement implique des incidences particulières pour la fonction juridictionnelle dans l’Etat. Sous-tendue par un sentiment de suspicion à son endroit9, cette conception « métaphysique » de la séparation des pouvoirs interdit de faire de ce pouvoir une fonction politique constitutionnelle autonome10. Certes, la puissance de l’Etat se divise en différentes fonctions, législative exécutive et judiciaire11. Mais au-delà des
R. CARRE DE MALBERG : Contribution à la théorie générale de l’Etat, T. 1. pp. 722-723. Dans le même sens, P. TRUCHE dit que « la justice n’est pas un pouvoir car, et c’est heureux, elle ne constitue pas un groupe susceptible d’arrêter des décisions s’imposant à tous » : « Eléments pour une réforme en perspective du service public de la justice », in Le service public de la justice, O. Jacob, 1998, p. 180. 9 D’après l’expression dégagée par G. BURDEAU, et reprise par F. HOURQUEBIE, in Thèse, précitée, p. 10. 10 Par conception métaphysique, il faut comprendre que les révolutionnaires adoptent une conception plus « abstraite » et réductrice du principe de la séparation des pouvoirs parce qu’ils lient séparation des pouvoirs et souveraineté. Sur ce point, voir L. FAVOREU (dir°) : Droit constitutionnel, op. cit. p. 388. 11 Tous les ouvrages de droit constitutionnel actuels partent bien évidemment du postulat que « le principe de la séparation des pouvoirs implique le partage de trois fonctions, législative, exécutive, et juridictionnelle confiées à des organes
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constructions « tria liste » ou « dualiste » que celle-ci inspire12, la puissance de l’Etat s’exprime toujours par un acte de volonté qui se dédouble d’abord en une puissance d’édictions et ensuite en une puissance d’exécution13. Montesquieu a fixé le théorème d’une telle construction : loin d’être une « puissance », le pouvoir judiciaire se réduit concrètement à une simple « autorité »14. Les révolutionnaires l’ont déclamé tels des oracles lors de l’assemblée constituante en 1789-179015. Le législateur l’a ensuite et très rapidement confirmé dans la loi des 16 et 24 août 1790. Ultérieurement les ouvrages de doctrine l’ont fixé pour la postérité16 ! Au final, loin d’être un troisième pouvoir comme aux Etats-Unis, dans « la conception française de la séparation des pouvoirs » le pouvoir des juges est réduit à une composante de la fonction d’exécution de la loi souveraine17.
indépendants le plus possible les uns des autres » : in Droit constitutionnel, L. FAVOREU (dir°), Dalloz, 12ème édition, p. 381 12 Certes, même dans cette conception, il eut été possible d’articuler la fonction d’édiction de la loi avec une collaboration organique de trois pouvoirs : gouvernemental, parlementaire et judiciaire. Mais un sentiment de haine à l’égard du juge sous la Révolution finissait d’hypothéquer le statut constitutionnel de la fonction judiciaire en temps que pouvoir 13 Pour une réflexion d’ensemble sur le sujet : M. TROPER : La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, LGDJ. 1980. 14 EdL, L. XI, Ch. 6. Voir aussi : M. VERPEAUX : « La notion révolutionnaire de juridiction », Droits, n°9-1989, p. 33. 15 Thouret d’abord qui ouvre la discussion sur la réforme judiciaire le 24 mars 1790, avec ensuite Bergasse, Duport, Cazales, Sieyès. Seul Barnave s’opposa quant à lui à cette conception. 16 L. DUGUIT : L’Etat, T1. 450. 17 Cette conception s’inspire de l’analyse de Locke qui faisait déjà du pouvoir judiciaire une composante du pouvoir exécutif. Il en ira très différemment aux EtatsUnis, où dès 1787 la Constitution disposait, conformément à une autre conception de la séparation des pouvoirs, dans son article III section 1 que « le pouvoir judiciaire des Etats-Unis est dévolu à une Cour suprême et à de telles cours inférieures dont le Congrès peut au fur et à mesure des besoins, ordonner l’établissement ». Cette conception est bien « française » car aujourd’hui, plusieurs démocraties attachées pourtant au système romano germaniste consacrent des conceptions trialistes de la séparation des pouvoirs : Voir en ce sens par exemple l’Allemagne dont l’art. 20, II, 2 de la loi fondamentale de 1949 dispose que la division entre trois

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Quels que soient les régimes politiques qui se succèderont d’ailleurs de 1791 à nos jours, tous convergent vers une seule et même conception de la justice. Les Constitutions ont bien pu se bousculer et les régimes politiques être renversés, malgré ce chaos constitutionnel il y a toujours eu une persistance à considérer la justice comme une fonction de simple exécution. Que les textes qualifient les juges de « pouvoir »18, d’ « ordre »19, de « tribunaux »20, d’ « autorité »21 ou tout simplement de la « justice civile » ou « criminelle »22, faisant plus ou moins directement références aux différentes conceptions « strictes » ou « souples » de la séparation des pouvoirs qu’ils consacrent, le pouvoir judiciaire se trouve perpétuellement réduit à un pouvoir d’exécution de la puissance législative. Sans une certaine ironie d’ailleurs, il est même possible de constater que c’est sous l’empire des régimes dits de séparation « souple » des pouvoirs que se dessine une spécialisation du pouvoir judiciaire par rapport aux autres pouvoirs, alors qu’au contraire, c’est sous les régimes caractérisés par un renforcement du pouvoir exécutif que le pouvoir des juges se renforce23 ! C’est pour cette raison qu’en France, l’indépendance se conjugue non pas avec le principe d’équilibre vis-à-vis des autres pouvoirs constitutionnels, mais avec une protection statutaire des magistrats24. Loin d’être la conséquence logique d’une séparation des
pouvoirs est une composante majeure de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique. 18 Constitution de 1791 : Titre III, Chap. 5, art. 1 à 27 ; Constitution de 1795 : Titre VIII, art. 202- 273 ; Constitution de 1848 : Chapitre VIII, art. 81- 100. Voir aussi l’Acte additionnel de 1815 : art. 51-58. 19 Il s’agit ici des deux Chartes monarchiques de 1814 (art. 57-68) et de 1830 (art. 48-59). 20 C. 1799, Titre V, art. 60-68. 21 Constitution du 4 octobre 1958 : art. 64-66 22 Constitution de 1793 art. 85-100. 23 On trouvera là la confirmation de cette idée que la distinction entre séparation stricte et séparation souple est de moins en moins opératoire pour définir les régimes politiques : J. Ph. FELDMANN : « La séparation stricte des pouvoirs », RFD Const. 2008. 24 Dans certains systèmes Common law où il existe un régime politique de nature parlementaire, l’indépendance des juges est aussi assurée par le principe de l’inamovibilité au plan organique. Mais cette garantie redouble un système de

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pouvoirs qui confère au pouvoir judiciaire son autonomie constitutionnelle à l’égard des autres pouvoirs dont elle est l’égale en puissance, ces garanties statutaires sont perçues comme la fragile compensation institutionnelle faite par « une conception française de la séparation des pouvoirs » qui rejette encore dans les faits ce qu’une conception forte de la démocratie exige : la reconnaissance constitutionnelle d’un vrai pouvoir juridictionnel ! Ce qui était déjà vrai à la fin du 18ème siècle l’est encore en 2009! En ne faisant plus de la séparation des pouvoirs un fallacieux alibi pour masquer l’évidente subordination de la fonction juridictionnelle dans les institutions, la quatrième République était plus honnête que ses devancières. Renouant avec la reconnaissance de la fonction juridictionnelle dans les textes constitutionnels absentes des « archipels constitutionnels » de 1852 et 1875, elle évinça sans scrupule de ses dispositions et la notion de justice, et la fonction de juger, et même les principaux organes judiciaires, pour ne laisser exister qu’un Conseil supérieur de la Magistrature dans la Constitution d’octobre 194625. De ce point de vue encore, la Constitution de 1958 fait meilleure grâce à la justice en réintégrant dans ses dispositions un titre VIII consacré à l’autorité judiciaire. Mais comme toutes celles qui l’ont précédées, la constitution aujourd’hui en vigueur s’inscrit dans une continuité certaine avec le modèle consacrée en 1790. De manière peut être surprenante, loin d’être bousculée, cette conception est non seulement confortée mais surtout constitutionnalisée par le Conseil constitutionnel, juge pour la première fois compétent de la constitutionnalité des lois en France26. On pouvait théoriquement s’attendre à ce qu’un juge constitutionnel fixe dans la Constitution le pouvoir juridictionnel. Cependant, loin de faire référence à une conception de la séparation des pouvoirs qui donne au pouvoir
formation du droit qui donne au juge une autonomie fonctionnelle vis-à-vis de la puissance législative. Voir en ce sens l’Act of Settlement de 1701 en GrandeBretagne. 25 Projet d’avril d’abord (art. 111-112) et constitution d’octobre 1946 : art. 83-84. 26 Pour une présentation générale de l’institution : H. ROUSSILLON : Le Conseil constitutionnel, 6ème édition, Dalloz, 2008.

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juridictionnel une assise constitutionnelle autonome par rapport aux autres pouvoirs, ce qu’il ne pouvait pas faire sans bouleverser les rapports entre les pouvoirs établis par le constituant conformément à la tradition républicaine, le juge constitutionnel se réfère nécessairement à cette « conception française de la séparation des pouvoirs » qui fait de la justice un pouvoir d’exécution toujours soumis au pouvoir d’édiction législatif pour consacrer le pouvoir juridictionnel dans la norme juridique suprême27. « En France, disait le président Truche en 1998 encore, le juge applique la loi »28. Nous en sommes toujours là ! A grands traits, certainement, même si des évolutions permettent de nuancer cette pessimiste conclusion, et d’esquisser des raisons qui invitent à considérer que d’inéluctables bouleversements sont en préparation. Par le biais de facteurs nouveaux, le système de « 1790 » est aujourd’hui sérieusement ébranlé dans ses fondements. Dans un Etat démocratique, la fonction de juger repose toujours plus ou moins directement sur les droits du peuple. Ils constituent la légitimité de fondement du pouvoir politique. Concrètement il est vrai, la mise en œuvre de ces droits peut connaître plusieurs formes d’organisation possible. Or la conception traditionnelle du lien démocratique gouvernants / gouvernés est aujourd’hui concurrencée par de nouvelles représentations politiques, sociales et donc juridiques. Défiance à l’égard du système de la représentation politique peut être, l’évolution de la démocratie aujourd’hui s’effectue par une éthique de la protection des droits qui ne s’épuise plus dans le relais politique essentiellement législatif dans le prolongement duquel se situait le juge et sa jurisprudence. La loi est désormais enserrée dans un environnement concurrentiel de normes juridiques qui remplissent la même fonction qu’elle, à savoir la protection des droits dans une fonction d’organisation sociale. L’autorité de la loi est perturbée « par le haut » du fait de sa nécessaire conformité à la Constitution pour exprimer la volonté générale, et fragilisée « par le bas » du fait du
Cons. const. n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 « Validation d’actes administratifs » (§6) ; Cons. const. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 « CSA » (§ 15). 28 RD Publ. 1998. n° spécial « les 40 ans de la Vème république ». 260.
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contrôle de conventionnalité qui permet aux juges administratifs et judiciaires de les écarter dès qu’elles contrarient les conventions internationales, voire le droit dérivé communautaire. Ainsi, ce nouvel environnement est prompt à changer l’image que les magistrats inspirent dans une société où « le juge ne cesse de grandir » comme le souligne Robert Badinter. S’inspirant avec liberté des premières lignes de « Qu’est-ce que le tiers états » de Sieyès, il est possible de dire que la société d’aujourd’hui ne peut plus se satisfaire d’un Etat démocratique dans lequel les juges sont de plus en plus présent dans la société et toujours singulièrement absent dans la Constitution ! Il semble donc de plus en plus difficile de se satisfaire d’une « conception française de la séparation des pouvoirs » qui obère une dimension matérielle à la fonction juridictionnelle au plan constitutionnel. D’ailleurs, inspiré par les juges internationaux et surtout de Strasbourg de leur jurisprudence relative à l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel donne une nouvelle interprétation de l’article 16 de la Déclaration de 1789 qui ressemble de plus en plus fort à une lecture « américaine » des relations entre constitution, séparation des pouvoirs et pouvoir juridictionnel. Dans un contexte de « désouverainisation » de l’Etat qui fragilise de plus en plus clairement la conception traditionnelle d’un ordre juridique centré sur la puissance souveraine de la loi29, le juge constitutionnel s’écarte d’une conception purement organique de la séparation des pouvoirs pour lui substituer une interprétation matérielle à l’appui de la protection des droits. En faisant de l’article 16 D. 1789 une base constitutionnelle pour le droit au juge, le Conseil constitutionnel instille dans l’ordre juridique une avancée aux conséquences potentiellement révolutionnaires pour le pouvoir juridictionnel. Embryonnaire certainement, cette nouvelle jurisprudence relie désormais dans la constitution, la séparation des pouvoirs à la protection des droits fondamentaux. L’article 16 de la Déclaration, et plus particulièrement la séparation des pouvoirs ne s’interprète plus exclusivement à la lumière du principe de la
Sur cette idée de « désouverainisation de l’Etat » : J-C. GROSHENS : « A propos du Conseil constitutionnel », RD Publ. 3- 2009. 590
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souveraineté posée à l’article 3 de ce même texte30. De sorte qu’à côté du législateur, le juge apparaît comme un nouvel acteur constitutionnel nécessaire à la mise en œuvre de la protection des droits. Celui-ci trouve désormais dans la Constitution une attache matérielle qui ne peut qu’avoir des répercussions sur son indépendance organique. En perçant le voile tutélaire que la puissance législative exerce sur elle tant du point de vue organique que fonctionnel, la fonction juridictionnelle gagne en légitimité démocratique et s’invite inéluctablement dans un nouveau rôle. Elle s’émancipe de la stricte fonction d’application du droit pour devenir un acteur politique représentatif des enjeux mis en œuvre dans une société démocratique : celle de la valeur, de la nature et de la portée des normes relatives à la protection des droits. Est-ce suffisant ? En dépit de ses évolutions, le système de 1790 reste efficace. Un exemple le démontre à loisir. La loi reste au centre de la production du droit de l’Etat républicain. Assaillie, concurrencée ou contestée, la loi reste au cœur du système juridique. La portée des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité le démontre. Si ces contrôles connaissent des développements conséquents, prompts à toujours mieux encadrer la puissance législative, source d’édictions du droit, elle reste toujours la norme de référence centrale de l’ordre juridique. Elle reste applicable même en cas de contrariété avec la Constitution pour le juge puisque celui-ci persiste à ne pas contrôler directement la loi à la Constitution. De même, une loi contraire à une norme internationale ne peut être annulée que par le législateur luimême dans la mesure où le juge constitutionnel refuse d’en contrôler la conventionnalité et que le juge administratif et judiciaire ne peut que l’écarter sans la contester. Sur ce point, le contrôle par voie d’exception apporte une innovation majeure, qui reste néanmoins encadrée par la conception persistante du système de 1790. En tout état de cause, il y a désormais quelque chose qui change dans le droit positif français. Une évolution aujourd’hui s’affirme. Elle a pour conséquence de mettre en lumière une esquive de moins en
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L. FAVOREU (Dir°): Droit constitutionnel, op. cit. p. 388.

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moins acceptable et une exigence de plus en plus inéluctable dans le domaine constitutionnel. L’esquive, c’est le rejet du pouvoir des juges par la « conception française de la séparation des pouvoirs » (I); l’exigence, c’est la reconnaissance du pouvoir des juges par la garantie des droits (II).

I - Le pouvoir des juges : une matière constitutionnelle esquivée par la séparation des pouvoirs
La « conception française de la séparation des pouvoirs » entrave la vraie reconnaissance au plan constitutionnel du pouvoir des juges. En réalité, le système de 1790 fait de la justice une fonction diluée (1) qui en fait au plan institutionnel un pouvoir neutralisé (2). 1 - La justice : une fonction constitutionnelle diluée Dans la « conception française de la séparation des pouvoirs », la fonction juridictionnelle ne peut être considérée comme une vraie fonction constitutionnelle car elle est une fonction éclatée entre plusieurs organes étatiques dans son organisation (A), et toujours infériorisée vis-à-vis de la loi dans sa mise en oeuvre (B). A - Une fonction éclatée dans la forme Ne connaissant qu’une fonction d’édictions et une fonction d’exécution de la puissance souveraine, la « conception française de la séparation des pouvoirs » ne peut admettre l’existence d’une fonction juridictionnelle autonome, c’est-à-dire directement rattachée à la Constitution, ce qui lui confèrerait une indépendance organique et fonctionnelle vis à vis des pouvoirs gouvernemental et législatif comme aux Etats-Unis par exemple31. A l’inverse en France, la séparation des pouvoirs ne donne pas naissance à un pouvoir, mais à
Comme le souligne R. CARRE de MALBERG : « En droit, il n’existe pas au sens matériel une fonction juridictionnelle distincte », CTGE, T1. op. cit. p. 694 et s.
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des pouvoirs juridictionnels intégrés et ne prenant donc corps qu’au sein des deux canaux de la puissance souveraine, les fonctions d’édiction et d’exécution du droit32. Si cette distinction a bien permis de comprendre l’organisation des relations de la fonction judiciaire avec les deux autres grandes fonctions de l’Etat depuis 1789, elle est loin d’être datée aujourd’hui. En effet, cette distinction entre les justices d’édiction et d’exécution organise encore l’organisation de la fonction juridictionnelle en France. C’est elle qui explique pourquoi et comment deux fonctions juridictionnelles distinctes au plan administratif et judiciaire se sont affirmées dans la fonction d’exécution du droit. Mais surtout, c’est encore elle qui met en lumière les caractéristiques du contrôle de constitutionnalité, et surtout pourquoi sa mise en œuvre par les juges du fond reste inenvisageable. De manière traditionnelle, la fonction juridictionnelle trouve sa source première dans une fonction d’exécution du droit qui émane de la puissance législative. C’est en effet la réduction de la fonction judiciaire à une fonction d’application de la loi qui met en lumière son éclatement dans l’ordre juridique et son organisation autour d’une structure duale. Comme l’analyse Michel Troper33, l’exécution de la loi exige une distinction entre une fonction d’application générale de la loi et une fonction d’application particulière. Pour la première, il s’agit de la fonction d’exécution administrative qui agit par le biais d’actes de puissance à portée générale, et susceptible de générer un contentieux spécial, réglé par le pouvoir exécutif lui-même dans la mesure où le pouvoir judiciaire fut évincé du contrôle de l’administration dès 1790. Pour la seconde, il s’agit de la fonction judiciaire, circonscrite au règlement des litiges, qui s’élèvent dans les rapports entre particuliers et que le juge judiciaire tranche en s’appuyant sur la loi. Ainsi, la conception française de la séparation des pouvoirs implique l’existence de deux contentieux juridictionnels distincts, celui soumis à la justice judiciaire statuant inter partes, et
F. HOURQUEBIE : « (…) il n’y a pas de pouvoir judiciaire distinct des deux autres pouvoirs dans les faits : non seulement le pouvoir judiciaire procède de l’un des deux autres pouvoirs, mais chacun des autres pouvoirs exerce, au plan fonctionnel, une partie de l’activité judiciaire », p. 14. 33 Thèse. 172
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celui qui relève de la justice administrative qui se distingue radicalement sur deux points34. D’une part, d’une manière générale, la justice administrative génère un contentieux objectif, ergate omnes. D’autre part, de manière plus précise, cette justice peut être d’application particulière. Mais dans ce cas, elle ne possède pas les caractères d’une justice entre particuliers dans un rapport juridique horizontal, mais bien d’une justice de réglant une situation juridique particulière au regard d’une relation hiérarchique, celle de l’administré face à l’administration qui met en œuvre une prérogative de puissance publique. C’est toujours cette même conception de la fonction juridictionnelle qui est consacrée depuis 1958, alors même que cette organisation est aujourd’hui influencée par la mise en œuvre d’un contrôle de constitutionnalité mis en œuvre par un juge spécifique. C’est bien cette conception qui est explicitement consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987 sur le fondement de la « conception française de la séparation des pouvoirs »35. Il est important de s’arrêter sur les conséquences de cette décision. Certes, la décision a été vue à raison comme une décision salutaire, parce qu’elle protège une compétence de la juridiction administrative des

Cette puissance de juger réduite aux affaires particulières était celle que défendait Montesquieu, prenant exemple ici sur la Grande-Bretagne. 35 Cons. const. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 « Conseil de la concurrence » : § 15. Considérant que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III qui ont posé dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n'ont pas en elles-mêmes valeur constitutionnelle ; que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».

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empiètements du juge judiciaire dans le prolongement d’une constitutionnalisation de l’existence de la juridiction administrative36. Mais en considérant qu’à l’exception de la réformation et l’annulation des actes de puissance publique, les transferts de compétences du juge administratif vers le juge judiciaire sont possibles, cette décision met en lumière deux points importants. Elle démontre d’abord que ces deux justices ont la même fonction: ce sont deux justices d’exécution soumises à la fonction législative37. Mais elle démontre aussi et surtout que la compétence du juge judiciaire s’arrête à certains domaines où l’administration seule peut se juger. Cela veut donc dire a contrario que le contrôle juridictionnel de l’administration ne peut relever que d’un juge qui émane lui-même de la puissance publique. Seul un juge qui appartient à la fonction administrative et qui possède par là même les attributs de la puissance publique peut censurer une décision de cette nature prise par l’administration. Cette spécificité fonctionnelle justifie son rattachement organique au pouvoir exécutif et non à un pouvoir judiciaire. La décision de 1987 reste conforme à cette conception traditionnelle de la justice administrative où résonne l’idée que dans la justice administrative, c’est encore l’administration qui se juge38. Au final, cette décision, loin de conforter l’existence du
Cons. const. n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 : § 6. « Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; qu'ainsi, il n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ». 37 § 16 : « Considérant cependant que, dans la mise en oeuvre de ce principe, lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé » 38 On se souvient de Michel Debré s’interrogeant sur l’existence d’une magistrature administrative. « La magistrature administrative n’existe pas ! Il y a seulement des fonctionnaires administratifs qui occupent les fonctions de juges ».
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pouvoir juridictionnel unique directement sur la Constitution et par exemple l’article 16 de la Déclaration de 1789, consacre l’existence de plusieurs justices dans l’exécution de la loi, conformément à une conception de la séparation des pouvoirs interprétée sous le prisme des particularités historiques françaises. C’est bien une conception qui permet de justifier le dédoublement des justices fixé dans l’ordre juridique depuis 179039. Si l’exercice de la fonction juridictionnelle s’effectue principalement dans le cadre de la fonction d’application du droit, il ne faut pas omettre son existence, plus exceptionnelle certes dans les constitutions, dans le cadre de la fonction d’édiction du droit. C’est le cas des instances juridictionnelles, prévues par la constitution, qui sont chargées de juger les actes de certaines autorités constitutionnelles. D’ailleurs la question de la haute cour défini à l’article 12 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, qui permet à M. Waline d’ouvrir son étude sur la juridiction constitutionnelle en 192840. Ces juridictions existent toujours dans le droit positif contemporain. Elles démontrent que la fonction de juger peut être éclatée entre plusieurs organes constitutionnels41. Mais c’est surtout l’avènement d’une vraie juridiction constitutionnelle chargée de contrôler la constitutionnalité des lois qui consacre la fonction juridictionnelle dans le domaine de l’édiction du droit. Mais ici, il est très important de constater que l’avènement de la justice constitutionnelle se fond dans la conception dualiste de la séparation des pouvoirs. C’est elle qui empêche concrètement de faire de la juridiction constitutionnelle une cour suprême et qui a contrario confère au contrôle de constitutionnalité mis en œuvre en France,
On notera que la loi de 1790 n’interdisait pas aux juges judiciaires de se saisir du contentieux administratif. En Espagne, le contentieux administratif est remis aux juridictions du pouvoir judiciaire (art. 113-3) : T-S. RENOUX : RD Publ. 1999. 982 40 M. WALINE : « Eléments d’une théorie de la juridiction constitutionnelle en droit positif français », RD Publ. 1928. 441. 41 C’est le cas dans la Constitution de 1958 de la Haute Cour à propos de la responsabilité du président de la République (art. 68 C. 58), et de la Cour de Justice de la République pour les membres du gouvernement (68-1 et 68-2 C. 58).
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toute sa spécificité. Là se trouve concrètement la marque d’un contrôle de constitutionnalité « abstrait » qu’il se manifeste a priori ou a posteriori et par voie d’exception42. B - Une fonction conditionnée dans le fond Dans l’ordre juridique français, toutes les justices s’organisent autour de la loi. C’est d’abord elle qui confère à la fonction judiciaire toute sa signification puisqu’elle a vocation à assurer le respect des lois dans la résolution des litiges entre particuliers. D’ailleurs en droit privé, dès 1791, la création de la contestation en cassation s’analysait comme un mécanisme permettant d’assurer une confrontation entre la décision au fond par rapport à la loi. Il appartiendra toujours à la juridiction de cassation de jouer ce rôle43. C’est pour cette raison qu’elle ne pouvait être, et ne peut toujours pas, être considérée comme un troisième degré de juridiction44. A ce titre, Duguit considérait que le tribunal de cassation créé par la Constitution de 1791 n’était pas un organe du pouvoir judiciaire mais une « délégation du pouvoir législatif ». Dans
En effet, le contrôle instauré par le nouvel article 61-1 C. 58 sera nécessairement un contrôle abstrait. Et la raison se trouve dans cette conception de la fonction juridictionnelle, qui nécessairement se trouve éclatée entre une fonction d’édiction et une fonction d’exécution. 43 Cette fonction est particulièrement rappelée dans les premières constitutions notamment, quelle que soit la forme du régime : C. 1791, T. III, Chap. 5 : art. 20 ; C. 1793 : art. 99 ; C. 1795 : art. 255 ; C. 1799 : TV, art. 66. Une rupture s’effectue avec les deux chartes monarchiques qui énoncent que la justice émane du roi : Ch. 1814 art. 57 ; Ch. 1830 : art. 48. Le rappel de cette fonction disparaît ensuite des textes constitutionnels. 44 Art. 20, Ch. V, T. III C. 1791 : « En matière de cassation, le tribunal ne pourra jamais connaître du fond des affaires ; mais après avoir cassé le jugement qui aura été rendu sur une procédure dans laquelle les formes auront été violées, ou qui contiendra une contravention expresse à la loi, il renverra le fond du procès au tribunal qui doit en connaître » ; Art. 99 C. 1793 : « Ce tribunal ne connaît point du fond des affaires. Il se prononce sur la violation des formes et sur les contraventions expresses à la loi » ; Art. 255 C. 1795 : « Le tribunal de cassation ne peut jamais connaître du fond des affaires ; mais il cassa les jugements rendus sur des procédures dans lesquelles les formes ont été violées, ou qui contiennent quelque contravention expresse à la loi, et il renvoie le fond du procès au tribunal qui doit en connaître ».
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le même sens Gény écrivait que « Le tribunal de cassation devait fonctionner dans l’intérêt constitutionnel de la subordination des tribunaux au Corps législatif et à la loi »45. Pour eux, ce lien se manifestait aussi dans les recours ouverts contre les décisions de justice. Les procédures dites du « référé législatif » et du « référé obligatoire » démontraient que la fonction judiciaire prévue par la Constitution ne constitue qu’une application concrète de la fonction législative46. Ce sentiment est confirmé d’un point de vue matériel, où au terme de l’article 4 du Code civil, la fonction judiciaire a toujours été définie, c’est une constante, comme une fonction d’application de la loi47. Pour les juges, dire le droit, ce n’est pas le créer, mais surtout le reconnaître48. La technique du syllogisme judiciaire s’inscrit dans cette conception. Elle suppose l’existence d’un droit posé antérieurement à l’opération de contrôle juridictionnel effectuée par le juge du fond. Se différenciant radicalement des méthodes de jugement dans le système common law, l’opération syllogistique effectuée par le juge judiciaire démontre que la source jurisprudentielle ne peut être une vraie source de droit. De même, en interdisant au juge la possibilité d’émettre des « arrêts de règlements », l’article 5 du Code civil circonscrit théoriquement du moins la portée de la décision judiciaire à un rôle d’application particulière de la loi. Organe d’exécution, et n’ayant donc pas la plénitude d’action du législateur, le
CGTE. T1. 729. Et l’auteur d’ajouter que la Cour de cassation puise son autorité sur les juridictions de son ordre parce qu’elle est l’interprète unique de la loi : ibid. 740. 46 art. 21, Ch. V, T. III C. 1791 : « Lorsque après deux cassations le jugement du troisième tribunal sera attaqué par les mêmes moyens que les deux premiers, la question ne pourra plus être agitée au tribunal de cassation sans avoir été soumise au Corps législatif, qui portera un décret déclaratoire de la loi, auquel le tribunal de cassation sera tenu de se conformer » ; Art. 256 C. 1795 : « Lorsque après une cassation, le second jugement sur le fond est attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question ne peut plus être agitée au Tribunal de cassation, sans avoir été soumise au Corps législatif, qui porte une loi à laquelle le Tribunal de cassation est te nu de se conformer ». 47 Art. 4 C. Civ : « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». 48 R. CARRE de MALBERG : CGTE, T1. 699.
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juge ne peut déroger à la loi et encore moins statuer par voie générale49. Cette relation éclaire aussi le rôle de la justice administrative. C’est au nom du respect des actes administratifs à la loi ou plus généralement au principe de légalité dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, que le Conseil d’Etat justifie le développement de son contrôle contentieux à l’égard de l’exercice de la puissance publique. Elle au cœur de « l’esprit du droit public » sur lequel se fonde le juge administratif pour s’interdire de percer le voile législatif qui s’interpose, lorsqu’il existe, entre l’acte administratif et la Constitution50. Certes, si la théorie dite de la « loi écran » est lourdement contestée aujourd’hui par le contrôle de conventionnalité et désormais avec l’avènement du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, il n’en demeure pas moins que le juge s’interdit toujours de contrôler la constitutionnalité de la loi à la constitution. S’il ne peut le faire, ce n’est que parce que la fonction de juger administrative demeure une simple fonction d’application du droit émis par la loi, nonobstant l’existence d’un domaine réglementaire autonome. Loin de contrarier la puissance de la loi, il en surveille la bonne application au nom de la Constitution, conformément aux domaines dans lesquels elle est censée intervenir. C’est bien ce que démontre la jurisprudence récente Commune d’Annecy du 3 octobre 2008 à propos de la mise en œuvre de la charte des droits de l’environnement intégrée au bloc de constitutionnalité en 2005. C’est toujours cette fonction d’exécution qui explique pourquoi le juge administratif confère une valeur « infra législative » aux principes généraux qu’il crée, même si il peut viser la Constitution pour les dégager51. C’est la logique consacrée par la jurisprudence dès 1959 et qui commande encore la jurisprudence Koné de 199652.
Art. 203, T. VIII C. 1795 : « Les juges ne peuvent s’immiscer dans l’exercice du pouvoir législatif, ni faire aucun règlement »; Art. 5. C. Civ : « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises »: « Les arrêts de règlements », B. BEIGNIER, Revue Droit, 9-1989. 45. 50 CE 6 novembre 1936, Arrighi, concl. LATOURNERIE, S. 1937. 3. 33. 51 CE 3 oct. 2008, Cne d’Annecy, n°297931, publié au recueil Lebon. 52 Dans l’arrêt du 22 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs conseils, le Conseil d’Etat fait suivre la mention PGD de l’évocation « tels qu’ils résultent du
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Il en est de même de la justice constitutionnelle. Pourtant situé « audessus de la loi », le contrôle de constitutionnalité est lui aussi conditionné par la loi au sein de l’ordre juridique étatique. C’est toujours le système de 1790 qui conditionne l’organisation, les compétences et l’autorité de la justice constitutionnelle en France ! Il n’est guère utile d’insister longtemps sur ce point largement connu. C’est bien la particularité de la loi « expression de la volonté générale » qui a toujours interdit la mise en place d’un contrôle de constitutionnalité par les juges de droit commun. C’est encore cette même conception de la loi qui a toujours justifiée l’instauration d’un organe juridictionnel spécial auquel on a longtemps disputé le caractère de vraie juridiction. Le débat est loin d’être daté, si l’on prend en compte le très récent refus de la commission des lois de l’Assemblée nationale de la proposition sénatoriale visant en transformer le Conseil constitutionnel en véritable cour dans le cadre de la mise en œuvre de l’actuel article 61-1 C. 58. C’est encore la loi qui détermine exclusivement le domaine de compétence du contrôle de constitutionnalité. A la différence des autres systèmes de contrôles de constitutionnalité, le système français est encore centré sur la loi53. Contrôle abstrait, le constituant a toujours refusé une extension possible aux autres actes juridiques, à l’instar du recours d’amparo, et dénié toute affirmation d’un vrai contrôle concret de la constitutionnalité des lois. Là encore, la rédaction de l’article 61-1 C.58 comme de la loi organique qui précise ses modalités

préambule…. ». Si la haute juridiction administrative ne reconnaît pas aux PGD une valeur constitutionnelle en soi, il se reconnaît le droit de faire découler les principes nécessaire au bon exercice de son contrôle juridictionnel de la Constitution, lorsque cela est nécessaire. Cela s’applique à l’égard des lois, et des traités internationaux, comme le démontre la solution Koné dégagée le 3 juillet 1996. 53 M. FROMONT : La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz ; C. EISENMANN : Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, Editions Panthéon Assas – Droit public, 2002 ; L. HEUSCHLING : « Justice constitutionnelle et justice ordinaire. Epistémologie d’une distinction théorique », in La notion de justice constitutionnelle, C. GREWE, O. JOUANJAN, E. MAULIN, et P. WACHSMANN (Dir.), Dalloz, 2005, spéc. 93 et s.

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d’application54, loin de se défaire de cette culture, la consacre plutôt. Dans le même sens, la mise en œuvre de l’abrogation, même avec des modulations remarquables dans le temps, milite pour un contrôle de constitutionnalité axé sur la loi. Fidèle à la tradition du contrôle de constitutionnalité en France, celui-ci reste plus un instrument remarquable de rationalisation de l’exercice du pouvoir, qu’un vrai contrôle juridictionnel visant à concrètement assurer une plus grande effectivité des droits du citoyens, réduit ici à un justiciable particulièrement discret dans la mise en œuvre de la procédure55. 2 - La justice: Un pouvoir constitutionnel neutralisé Si l’on entend par pouvoir constitutionnel celui qui exprime la volonté de la nation, le pouvoir judiciaire en France depuis 1789 est un pouvoir neutralisé, et ce, même si les décisions de justice sont traditionnellement rendues « au nom du peuple français». Déjà la Constitution de 1791 disposait dans l’article 2 de son titre II que « La Constitution française est représentative : les représentants sont le Corps législatif et le roi ». Mais les choses ont-elles concrètement évolué ? Pas vraiment ! Aujourd’hui encore, la place faite au pouvoir des juges au plan constitutionnel reste faible. Il n’existe toujours que deux pouvoirs constitutionnels en France, le pouvoir d’édiction et le pouvoir d’exécution qui se partage les compétences relatives à la détermination des compétences et à l’organisation du pouvoir judiciaire. D’après la conception française de la séparation des pouvoirs, la justice, pouvoir constitutionnel, est en réalité régit par le législateur (A). En pratique et dans sa mise en œuvre, il s’agit d’un pouvoir étroitement soumis au pouvoir exécutif qui demeure maître de son organisation (B).
Loi organique (n°370) adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale le 24 novembre 2009, et qui entrera en vigueur le 1er mars 2010 : Cons. const. n° 2009595 DC du 3 décembre 2009, « LO relative à l’application de l’article 61-1 C. 58. 55 Sur cette question du lien entre contrôle démocratique du pouvoir et contrôle de constitutionnalité, nous nous permettons de renvoyer à notre thèse : La constitutionnalisation du droit : rationalisation du pouvoir et production normative ; Thèse Dactyl. 1998, Université Toulouse 1 – Sciences sociales, dir° : H. ROUSSILLON.
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A - Un pouvoir constitutionnel régit par le législateur De manière générale, les systèmes juridiques « romano germanistes » doivent effectuer une délicate conciliation. Parce que la justice est un pouvoir régalien, ils doivent nécessairement lui garantir une certaine indépendance organique par son rattachement à la Constitution ne serait ce que par le biais du principe de la séparation des pouvoirs. Cependant, en dépit de la reconnaissance explicite de certaines juridictions dans la Constitution, ce rattachement constitutionnel reste largement indirect dans la mesure où les attributions et les statuts du « pouvoir judiciaire » au sens large relèvent du pouvoir législatif. La conciliation entre ces deux exigences se réalise par la notion juridique de service public qui a l’avantage, conformément au dédoublement des fonctions politiques au sein de l’Etat, de définir le pouvoir de la justice dans une approche instrumentale56. Epurée de sa fonction politique première, la justice peut certes être reconnue par le juge constitutionnel comme un service public constitutionnel57. Ainsi, certains domaines peuvent relever du constituant, voire du législateur organique. Néanmoins cette reconnaissance constitutionnelle présente seulement l’intérêt de rappeler que la justice est un domaine de compétence qui appartient traditionnellement du législateur. C’est lui qui créé les juridictions et détermine les règles essentielles relatives aux compétences et au statut des magistrats et in fine, les règles relatives à leur indépendance, et plus précisément leur inamovibilité58. Il s’agit là d’une tradition constitutionnelle depuis la Révolution. A titre d’exemple, les articles 90 et 97 de la Constitution montagnarde de 1793 certes jamais appliqués, disposaient qu’il appartient au législateur seul de fixer le nombre et les fonctions des magistrats.
X. BIOY : « L’institution judiciaire : entre autorité constitutionnelle et service public », in Les quarante ans de la Vème République, Journée d’études organisée par le CERCP, 5 nov. 1998, Annales de l’Université des sciences sociales- Toulouse 1, Tome XLVI ; « L’institution judiciaire : de la logique administrative du service public appliquée à une autorité constitutionnelle », RRJ, n° 4, 1999, pp. 1091-1129. 57 Pour une vue d’ensemble de la question voir P. ESPLUGAS: Service public et Conseil constitutionnel, Thèse, LGDJ, n°80, 1994. 58 Art. 64 al. 4 C. 58 : « Les magistrats du siège sont inamovibles ».
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