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Introduction historique au droit en Afrique

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Description

Voici un essai de reconstruction de l'histoire du passé politique de l'Afrique et de la tradition communautaire. Il démontre que le droit positif africain a des règles qui expriment des valeurs occidentales, mais que son développement doit prendre en compte des réalités traditionnelles encore très visibles dans les sociétés africaines. Il ressort aussi de cette étude que la notion d'Etat n'est pas une construction exclusivement européenne. Elle a permis de garantir le mythe de la royauté africaine et la paix sociale.

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Informations

Publié par
Date de parution 01 septembre 2011
Nombre de lectures 282
EAN13 9782296464964
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait






Introduction historique
au droit en Afrique









































© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’École-polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-55107-7
EAN : 9782296551077




Samba THIAM
Maître de conférences agrégé
Université Cheikh Anta Diop de Dakar

Introduction historique
au droit en Afrique






Préface de Bernard Durand
























A Nathalie, Jean, Anne et Marie Claire Clavel

A mon maître, le Professeur Bernard Durand

« C’est à vous principalement que j’ai dû le courage
d’entreprendre, et les moyens de réaliser ce livre »









« Tousles maîtres affirment que le trésor spirituel est une
découverte solitaire. Alors, pourquoi sommes-nous
ensemble ? demanda un disciple à son maître.
- Vous êtes ensemble parce que la forêt est toujours plus forte
qu’un arbre isolé, répondit celui-ci. Mais ce qui fait la force
de l’arbre, c’est la racine. Et la racine d’une plante ne peut
pas aider une autre plante à pousser »

Paulo Coelho,Maktub

















1
SOMMAIRE


Introduction ...................................................................................17


re
1 PartieLes fondements des systèmes juridiques
modernes d’Afrique francophone................................................. 27

Titre 1 Les contributions antique et médiévale............................. 28

Chapitre 1 L’héritage romain.........................................................29
Section 1 L’héritage romain en droit public................................. 29
Section 2 L’héritage romain en droit privé................................... 47

Chapitre 2 L’héritage médiéval .................................................... 59
Section 1 Les institutions politiques médiévales...........................59
Section 2 Le pluralisme juridique médiéval ................................. 67

Titre 2 La modernisation du droit................................................. 79

Chapitre 1 La fondation de l’Etat moderne .................................. 81
Section 1 La notion de souveraineté............................................. 81
Section 2 Les limites de l’exercice du pouvoir souverain .............87

Chapitre 2 La systématisation du droit privé.................................99
Section 1 La magnificence de l’autorité législative................... 100
Section 2 Le développement des sources indirectes
du droit privé .............................................................................. 106


e
2 PartieLa diffusion de l’expérience juridique occidentale en
Afrique : Modernité et tradition en droits africains.................... 113

Titre I. L’organisation politique et juridique
de l’Afrique précoloniale.............................................................116
Chapitre I La notion d’Etat en Afrique précoloniale.................. 117

1
Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage.

9

Section 1 Les institutions arabes................................................. 119
Section 2 La royauté africaine.................................................... 130

Chapitre II Le système traditionnel de régulation
des relations privées.................................................................... 152
Section 1 La conception africaine de la famille.......................... 158
Section 2 Le mariage traditionnel.............................................. 164

2
Titre II. Le système juridique colonial..................................... 178









2 ee
Cetitre fera l’objet d’un tome 2, correspondant à un enseignement en 2ou 3
année de licence.

1

0

PREFACE


Près de quarante ans après avoir œuvré pour qu’un
enseignement d’histoire du droit se développe à la Faculté de droit
de Dakar qui soit en pertinence avec les réalités africaines, c’est un
grand plaisir de voir que la «graine » enfouiese met à germer. Il
faut toujours beaucoup de temps pour que l’éclosion se produise. Il
faut tout d’abord que des hommes se persuadent de l’intérêt à
préparer le terrain et se mettent à l’œuvre : Découvrir l’histoire de
l’Afrique, la richesse de ses sociétés politiques, les subtilités de ses
coutumes, prendre acte du syncrétisme qui s’y est développé et le
faire en disant la part de chaque civilisation, la part africaine
évidemment mais aussi la part qui est due à la présence, très tôt, du
monde arabe et musulman, puis de la progression des puissances
européennes. Cela certes ne suffit pas car il faut aussi faire accepter
à des générations d’étudiants une façon de voir qui rompt avec les
facilités d’une « mémoire » qui sert mal la connaissance historique
et la complexité des apports du droit et les invite à réfléchir, non
seulement à l’apport utile que constitue une culture historique mais
encore à l’intérêt que la culture présente pour la préparation à une
carrière de juriste. Enfin, pour que la «leçon »demeure, il faut
accepter de fournir à des étudiants souvent démunis ce canevas que
constitue un manuel, toujours trop vite pensé et trop tôt livré.
L’auteur de ces quelques lignes en est persuadé qui, grâce à l’appui
des responsables sénégalais, le Recteur Madani Sy en particulier,
s’est livré à l’exercice.
Tout au long de cette « préparation » du terrain, il faut, comme
le font certains amoureux de la nature, «parler »et
« convaincre »…patience et longueur de temps…. Pour inviter…
Il semble que quelques étudiants aient pris au pied de la lettre ces
invitations et se sont persuadés que cette ambition devait être
relayée. Il a donc fallu que, dans cette enceinte où enseignement et
recherche se cumulent, quelques individualités fortes relèvent le
défi. Il est toujours surprenant, à les entendre, de voir ce qui a
motivé leur enthousiasme mais l’important est de comprendre
qu’effectivement se lancer dans une thèse d’histoire du droit ne
peut être que le fait d’une certaine passion.

1

1

Car c’est de passion qu’il s’agit ici et que concrétise la décision
de Monsieur Samba Thiam de publier une introduction historique
au droit qui va se révéler fort utile. Ce ne sera sans doute pas la
seule, tant la matière est vaste et les orientations diverses et je crois
que d’autres suivront. Mais c’est la première fois qu’un professeur
africain d’histoire du droit s’approprie l’exercice et c’est de son
mérite que d’avoir fait à chaque civilisation sa part. Et ce n’est pas
diminuer son mérite que de dire qu’il faudra qu’à son tour il forme
des élèves et qu’avec ses collègues il se lance dans un traité de
l’histoire du droit et des institutions de l’Afrique. Si je n’avais pas
formé ce vœu, je crois qu’il n’aurait pas retrouvé dans les lignes
qui précèdent le professeur qui « lui en demandait toujours plus » !

PrBernard DURAND











1

2

AVANT-PROPOS


C’est avec un immense plaisir que j’accepte de glisser quelques
mots avant que le lecteur ne prenne connaissance des réalités de cet
ouvrage proposé par monsieur Samba THIAM. Mon enthousiasme
est d’autant plus réel que j’ai eu le privilège d’être le rapporteur de
ses travaux pour le doctorat et l’agrégation.
Le livre de monsieur Samba THIAM, qui a été le disciple du
Doyen Bernard Durand, dont il connaît bien l’histoire comparée
des institutions (Orient, Europe, Afrique, NEA, 1983) se veut une
introduction historique au droit en Afrique. Il est le reflet d’un
enseignement de qualité qu’il dispense à Dakar et vise de toute
évidence à pallier l’insuffisance des instruments bibliographiques
disponibles en Histoire du droit dans cette partie du monde.
L’auteur de cet ouvrage a parfaitement compris que la qualité
de juriste nécessite forcément des études historiques, un recul pour
mieux appréhender la technicité de la règle de droit. On dit que
c’est une folie de croire que l’heure présente suffise à s’expliquer
elle-même et porte en elle son horoscope. Il s’engage ainsi à lutter
contre un préjugé tendant à reléguer la discipline d’histoire du droit
au second plan dans la formation des étudiants auxquels il
s’adresse en priorité.
Etant bien entendu que le droit, particulièrement en Afrique, se
caractérise essentiellement par un concours de droit écrit et de
pratiques traditionnelles. Le droit écrit s’inspire largement du droit
français introduit par la colonisation. Les pratiques traditionnelles
forment le droit coutumier, du moins le droit traditionnel, pour en
écarter la déformation ou la dénaturation. C’est dire que la
construction du droit en Afrique repose surtout sur l’évolution du
rapport modernité-tradition, si bien que l’autorité, la famille, la
propriété, la terre et la liberté sont de nos jours au centre de
controverses passionnées qu’exige le changement des mentalités.
D’ailleurs, la tradition juridique française est également le produit
d’une rencontre de la tradition romaine et de la tradition
germanique, d’un droit écrit et savant et d’un droit coutumier et
longtemps oral, avant d’être transcrit dans la langue du vainqueur.

1

3

Dans ces conditions, une étude des lois actuelles,
principalement constitutionnelles ou civiles, doit être complétée
par une connaissance parfaite des phases précédentes. La maîtrise
de l’’histoire du droit en Afrique suppose une clarification du
processus de formation aussi bien du système juridique européen,
en rappelant la tradition juridique complexe dont est issu le droit
positif, qu’autochtone, en analysant les diverses expériences des
anciens. Ce livre n’a pas d’autre but.
L’introduction générale porte sur la place de l’histoire dans
l’organisation de toute société humaine et du droit coutumier dans
la construction du Droit communautaire africain. Il est divisé en
deux parties. Dans la première, l’auteur passe en revue les grandes
époques de construction du droit moderne (institutions romaines et
françaises), en disant de chacune d’elles ce qui a contribué à la
formation de l’Etat et des sources du droit. Dans la seconde, il
essaie de faire ressortir que l’Afrique a connu les mêmes réflexes
de la royauté et que sa pensée juridique n’est pas sans justifications
légitimes. La force de la tradition africaine persiste encore dans la
modernité, comme le corroborent la collaboration avec les autorités
traditionnelles (spécificité soudanaise), le recours à des modes
traditionnels de règlement des litiges (la conciliation) et la validité
du mariage traditionnel (exemple sénégalais), en particulier la
conservation de la dot.
Effectivement un livre II (en réalité le titre 2) sera réellement
consacré à la période coloniale qui présente l’image d’un droit
« civilisé »(le droit français) et d’un système irréductible (les
résistances traditionnelles).
La bibliographie de ce livre montre que l’auteur doit beaucoup
aux savants ouvrages de ses prédécesseurs dont ses maîtres qu’il ne
faut énumérer ici.
Néanmoins il faut relever la méthodologie de cet ouvrage, les
considérations pédagogiques d’un historien du droit, séparant tant
bien que mal les éléments du droit public de ceux du droit privé,
sans négliger le droit comparé qui permet de rechercher les règles
qui se dégagent des faits subis par des pays différents.
Plus qu’un simple outil pour servir de manuel aux étudiants en
droit, l’ouvrage de monsieur Samba THIAM exprime une ambition
plus forte, faire valoir les spécificités du droit africain, en vue
d’assurer son développement face à l’importance de plus en grande

1

4

de normes juridiques européennes inadaptées ou en contradiction
avec les réalités sociales. Par conséquent, ce livre s’adresse
également à tous les acteurs qui sont convaincus que la formation
en droit nécessite la connaissance du système juridique traditionnel
africain ou droit coutumier africain dont il est difficile de délimiter.
Il faut souhaiter qu’il soit lu et apprécié à sa juste valeur.


Pr Antoine LECA










1

5

INTRODUCTION

3
«L’amour historique du Droit, Quel beau programme !»

En Afrique, il s’agit particulièrement d’essayer de reconstituer le
4
passé politique(la notion d’Etat), sans négliger la question des
sources et des caractères de la règle de droit. En effet, nous
risquons de paraphraser les nombreuses études historiques,
juridiques, politiques, sociologiques, anthropologiques et
ethnologiques déjà tentées, en s’appuyant sur des écrits anciens et
de la tradition orale ou des observations témoignées de la vie
africaine. Bien après, le Professeur Bernard Durand, tirant le bilan
de plusieurs années d’enseignement de la discipline d’histoire en
5
Afrique , a eu le grand mérite de concevoir un ouvrage d’Histoire
comparée des Institutions (Afrique, Europe et Arabie). Mais
depuis, il n’y a pas eu d’essai, si bien qu’il s’impose de rééditer
6
cette œuvrequi demeure un outil fondamental affirmant
l’importance des études historiques dans la formation du juriste
africain.

7
Nous disons à nos maîtres, à l’instar d’Anne Lefebvre-Teillard ,
que « l’historien du droit est d’abord le fils ou la fille académique
de celui qui a guidé vos premières recherches, qui, même sans que
vous en ayez pleinement conscience, vous a transmis sa manière de
chercher, de s’interroger, bref tous ses réflexes scientifiques qui
peu à peu sont devenus les vôtres. Ils sont infiniment plus
importants que les idées; plus durables aussi, car même le «fils


3
JacquesPhytilis, «Temps, Histoire et Droit: de quelques prolégomènes à une
union sacrée », in : Anthropologies juridiques, Mélanges Pierre Braun, Université
de Limoges, 1998, p. 637.
4
Jean Bruyas, « La royauté en Afrique noire », Annales africaines de 1966, p. 10.
5
Coopérantà l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar depuis 1986.
Effectivement, l’université de Dakar fut une ancienne université française, mise à
la disposition des africains au Sénégal, capitale de l’Afrique Occidentale
Française.
6
DURAND Bernard,Histoire comparative des institutions, Dakar, N.E.A, 1983.
7
Qui cite les italiens dans sa préface aux Actes des Journées internationales de la
Société d’histoire du droit, Toulouse, 1-4 juin 2005, Etudes d’histoire du droit et
des idées politiques, n° 10/2006.

1

7

rebelle »bien souvent les conserve». Quelle que soit la difficulté
de l’entreprise, il importe, pour appréhender les différentes
matières du droit, de dire ce que signifie le droit.

Qu’est-ce que le droit ?

Toute discipline de l’esprit tend à s’isoler des autres. Pour y
pénétrer, remarque un auteur, il faut une langue de passe. Ainsi il
ne faut pas s’étonner que la discipline du droit s’arroge un
vocabulaire spécifique, un langage dérivé du latin, une méthode de
pensée originale, une pensée d’origine grecque qui déconcerte les
apprentis juristes.

«Ubi societas, ibi jus». Il n’y a pas de société sans droit, dit
l’adage romain. Pour vérifier l’exactitude de cette formule, il faut
se demander qu’est-ce que le droit ? Il nous semble que Jean-Louis
Thireau aborde dans le même sens, lorsqu’il écrit que «d’une
introduction aux disciplines juridiques, on attend qu’elle apporte
d’entrée la réponse à la question essentielle: qu’est-ce que le
8
droit ? » .

Le droit est défini généralement en se basant soit sur sa finalité,
9
soit sur sa source. Dans la maison du droit , aucune réflexion n’a
10
conféré entière satisfaction, surtout si l’on admet, comme Norbert
11
Rouland ,que le droit découle d’une construction de l’esprit, c’est
à dire une opération intellectuelle de qualification, et non un objet
réel donné a priori par la nature. Ainsi, par exemple, avec les
romains, si le droit vise l’art du bien et du juste (Jus est ars boni et
oequi), cette vision ne prend pas en compte la nature et les


8
Jean-LouisThireau,Introduction historique au droit, Flammarion, Paris, 2003,
p. 7.
9
J’empruntel’expression au Doyen Jean Carbonnier: «Il y a plus d’une
définition dans la maison du droit ». Et il faut lire son célèbre ouvrage, Fléxible
droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, L. G. D. J., Paris, 2001 : le
nondroit et les autres systèmes de régulation sociale.
10
Voir pour les définitions diverses du droit, Brigitte Basdevant-Gaudemet et Jean
e
Gaudemet,Introduction historique au droit,XIIIe-XXe siècles, 2 édition,
L.G.D.J., 2003, p. 5, qui citent AUBRY et RAU, JEZE, RIPERT, MALAURIE.
11
Norbert Rouland,Introduction historique au droit, P.U.F., Paris, 1998, p. 19.

1

8

caractères du droit, mais elle se contente d’élucider le but du droit,
à savoir la justice et l’équité, ce qui traduit un idéal. C’est pourquoi
les juristes positivistes présentent le droit simplement comme étant
l’expression de la volonté du législateur. La législation étant
toujours incomplète, et pouvant vieillir, elle doit être complétée par
la jurisprudence et la doctrine, c’est à dire la volonté du juge et
l’autorité des auteurs. Donc le droit s’identifie à sa provenance, à
savoir la loi, et dans une certaine mesure à la jurisprudence et la
doctrine.

Faut-il se satisfaire du sens formel du droit ou de sa finalité? La
réponse, pour d’autres visions, est négative, car dans ce cas le droit
ignore les réalités sociales, les considérations du milieu. Pour cette
partie de la doctrine, en clair, le droit est le produit du milieu, donc
un phénomène social. Il ne peut être défini sans les réflexions
philosophiques, psychologiques et les valeurs de la communauté de
la quelle il est censé se dégager. C’est justement l’attachement du
droit aux considérations du milieu qui fait dire «ubi societas, ubi
jus », et qui justifie notre particulière attention aux droits africains.

En fait, le droit se confond avec les autres normes qui régulent la
vie en société. Pour distinguer les règles juridiques des règles
morales et de celles dérivées de la religion, on se base sur le
caractère contraignant. En effet, on dit de la règle de droit qu’elle a
un caractère obligatoire lorsque sa violation implique la sanction.
Toutefois deux arguments viennent tempérer le critère de la
sanction ou de la contrainte. D’une part, toutes les règles juridiques
ne comportent pas une sanction. Il existe réellement des règles de
droit qui s’analysent simplement comme des règles de conduite.
Ainsi, par exemple, le droit romain a connu desleges minius quam
12
perfectae. Dans le même ordre d’idées, nous pouvons citer les
obligations naturelles. D’autre part, des normes non juridiques
peuvent également, comme la règle de droit, avoir un caractère
contraignant. Aussi faut-il ajouter que même obligatoire, la règle
de droit peut revêtir le caractère supplétif, c'est-à-dire qu’elle peut


12
Deslois parfaites prévoyant la nullité si l’acte viole ses dispositions, des lois
moins parfaites qui sanctionnent seulement l’auteur de l’acte sans prévoir la
nullité, et les lois imparfaites dépourvues de sanction.

1

9

être écartée par la volonté contraire des particuliers. Toutes ces
raisons font que la sanction ne saurait démontrer à suffisance le
caractère juridique d’une règle. Mais il est reconnu unanimement
qu’en principe la règle de droit comprend, en conséquence, une
sanction. C’est là que réside la complexité de la règle de droit.

A priori, la création formelle du droit renvoie aux matières de droit
13
positif ,notamment droit civil ou introduction générale au droit et
droit des personnes et de la famille, avec les sources du droit
(directement la loi, la coutume; indirectement la jurisprudence et
la doctrine), droit des obligations (essentiellement obligations et
technique contractuelle), droit constitutionnel (principalement
l’Etat, la souveraineté et la constitution), droit administratif
(notamment l’organisation administrative, le service public, la
décentralisation et le contentieux administratif), droit pénal
(infractions et peines) et finances publiques (principes
fondamentaux du budget et lois de finances). Ainsi il en découle
que le droit vise la faculté d’exprimer des prétentions pour faire
valoir ses droits, conformément à la réglementation de base dite
droit objectif, régissant les rapports entre les hommes vivant en
société. Alors, les positivistes peuvent se contenter d’analyser et
d’interpréter le fonds de la loi et de la décision de justice pour
expliquer la règle de droit. C’est de la technique juridique.

Mais, le Droit est-il possible sans l’Histoire? Pourquoi
l’introduction historique au Droit ?

Parce que notre discipline a pour première raison d’être de faire
connaître comment la règle de droit a été mise en place, afin d’en
appréhender sa technicité. C’est dire que toutes les matières de
droit positif ne peuvent exister et se développer qu’au travers de
nos valeurs historiques. Ainsi, une place spéciale est réservée,
pratiquement dans toutes les universités, à l’Histoire du Droit et


13
Ilsemble que le positivisme doit la base de sa réflexion aux grecques, en
identifiant le droit à la loi, cf Jean-Louis Thireau, op. cit., p. 35.

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