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L'ÉVOLUTION DES NULLITÉS DE L'INSTRUCTION PRÉPARATOIRE

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L'objet de cette recherche a été d'abord de décrire et d'apprécier l'évolution récente qui s'est produite à l'égard des actes et documents qui peuvent être annulés ainsi que les types de nullités retenus par le code de procédure pénale et la Cour de cassation. Une réflexion critique sur l'élargissement du domaine des nullités et sur la réduction des cas de nullité susceptibles d'affecter les actes.

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Ajouté le 01 janvier 2002
Nombre de lectures 905
EAN13 9782296285897
Langue Français
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L'ÉVOLUTION DES NULLITÉS DE L'INSTRUCTION PRÉPARATOIRE

Collection Sciences criminelles dirigée par Robert Cario
La collection Sciences criminelles se destine à la publication de travaux consacrés à l'analyse complexe du phénomène criminel. Multidisciplinaire par définition, elle a vocation à promouvoir les réflexions critiques portées par les disciplines impliquées, dont l'angle d'approche spécifique enrichit la connaissance globale du crime, tant en ce qui concerne les protagonistes (infracteur, victime, société) que les stratégies d'intervention sociale (prévention, répression, traitement). En France comme à l'étranger. Les contributions, émanant de chercheurs, de praticiens de la justice ou du travail social, empruntent la forme d'ouvrages de doctrine, de recherches collectives ou d'actes de rencontres scientifiques. La Collection s'enrichit par la publication d'un « Traité de sciences criminelles », multi-auteurs, qui présente sous la forme de manuels les principales disciplines qui composent les sciences criminelles: philosophie criminelle, criminologie, politique criminelle, droit criminel, procédure pénale, criminalistique, médecine légale et victimologie. A paraltre
J.P. Céré (Dir.), Panorama européen de la prison L.M. VilJerbu (Dir.), Dangerosité et vulnérabilité F. Archer, Le consentement en droit pénal de la vie humaine Ouvrages parus R. Cario (Dir.), La médiation pénale: entre répression et réparation R. Nérac-Croisier (Dir.), Le mineur et le droit pénal R. Cario, lC. Héraut (Dir.), Les abuseurs sexuels: quel(s) traitement(s)? lP. Céré, Le contentieux disciplinaire dans les prisons françaises et le droit européen R. Cario, Les femmes résistent au crime M. Vaillant, A. Vulbeau, Action éducative spécialisée en placement familial L. Ouvrard, La prostitution R. Cario, Jeunes délinquants. A la recherche de la socialisation perdue P. Mbanzoulou, La réinsertion sociale des détenus C. Cardet, Le contrôle judiciaire socio-éducatif R. Nérac, 1 Castaignède (Dir.), La protection judiciaire du mineur en danger A. Bernard, R. Cario (Dir.), Les politiques publiques d'aide aux victimes M. Vaillant, J.P. Leblanc (Dir.), Nouvelles problématiques adolescentes M. Born, P. Thys (Dir.), Délinquance juvénile et famille R. Cario, D. Salas (Dir.), Œuvre de justice et victimes, Vol. I P. Aubry, Les sectes: aspects criminologiques « Traité de sciences criminelles»

I. C. Lazerges, Introduction à la politique criminelle 2.1 R. Cario, Victimologie 2.2 R. Cario, Victimologie. Les textes essentiels 3. 1 Pinatel, Histoire des sciences de l'homme et de la criminologie 4. R. Cario, Introduction aux sciences criminelles 5. J.P. Céré, Droit disciplinaire en prison 6. lP. Allinne, Histoire des politiques pénales, à paraÎtre 7. J. Castaignède, La procédure pénale et la victime, à paraÎtre

@L'Hannattan,2002 ISBN: 2-7475-2340-3

Hélène CONCHON

L'ÉVOLUTION DES NULLITÉS DE L'INSTRUCTION PRÉPARATOIRE

Préface d'André V/TU

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALLE

ABRÉVIA TIONS

Adde al. AlDA Arch. pol. crim. Art. Ass. plén. Bull. crim. CA C.civ C. I. C C.E.D.H. Chr. Comp Concl. Cons. const. C.P. C.P.P. D ou D.S. D.H. OP Dr.Pén. GP Ibid. IR JCP... JO obs. ord... p. Rép.proc.pén. Rev. Adm. RIDH RIDP RPDP RSC RUDH S. Somm. T Vie judo Vol

Additions Alinéa Actualité Juridique de Droit Administratif Archives de politique criminelle Article Assemblée plénière de la Cour de cassation Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation Cour d'appel Code civil Code d'instruction criminelle Convention européenne des droits de .l'homme Chronique Comparer Conclusions Conseil constitutionnel Code pénal Code de procédure pénale Recueil Dalloz-Sirey Recueil Dalloz hebdomadaire Recueil périodique et critique mensuel Dalloz Droit pénal (éd. techniques) Gazette du palais (recueil bimestriel) Jbidem (au même endroit) .Iformations rapides (recueil Dalloz) Jurisclasseur périodique (semaine juridique)

...

...Journalofficiel
Observations Ordonnance Page Répertoire de procédure pénale Revue administrative Revue internationale des droits de l'homme Revue internationale de droit pénal Revue pénitentiaire et de droit pénal Revue de Science criminelle Revue universelle des Droits de l'Homme Recueil Sirey Sommaires Tome La vie judiciaire Volume

Préface
L'instruction préparatoire a mauvaise presse. Des voix s'élèvent, dans le monde judiciaire ou politique, qui réclament la suppression du juge d'instruction et de l'instruction préparatoire elle-même, pour leur substituer une procédure accusatoire d'inspiration anglo-saxonne. En marge de ce mouvement d'opinion, de multiples réformes n'ont cessé, depuis quelque quarante ans, de défigurer les textes qui régissent la matière, devenue d'une complexité inouïe; dans ce cadre, la question des nullités de l'instruction préparatoire se présente actuellement comme l'une des plus difficiles de toute la procédure pénale. Il fallait beaucoup de courage et de solides qualités de juriste pour oser aborder l'étude de ces nullités de l'instruction, cheval de bataille des avocats. Madame Hélène Conchon s'est lancée audacieusement dans cette redoutable entreprise et, au résultat de ses recherches, elle a soutenu le 2 décembre 2000, devant la Faculté de Droit, Sciences Economiques et gestion de l'Université de Nancy-II, une thèse de doctorat remarquée. Après des allégements imposés par les contraintes de l'édition, cette thèse est publiée sous l'intitulé « Evolution des nullités de l'instruction préparatoire»; elle permet de comprendre comment et sous quelles influences s'est forgée, en cette matière, la législation en vigueur et s'est développée la jurisprudence de la Chambre criminelle. Selon un plan logiquement conduit, par des analyses convaincantes et en un style clair et concis, l'auteur met parfaitement en relief l'objectif poursuivi à travers l'évolution des nullités: respecter davantage les droits de la défense et, plus largement les droits de I'homme. A travers le Chapitre 1er,consacré à l'Evolution de la notion de nullité, l'auteur insiste d'abord et fort justement sur l'extension progressive du domaine des nullités dans les diverses étapes de la préparation du procès pénal: limité initialement, par la loi du 8 décembre 1897, aux seules irrégularités qui encombraient l'œuvre personnelle du juge d'instruction, ce domaine a gagné les suppléments d'informa-

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L'évolution des nullités de l'instruction préparatoire

tion diligentés par d'autres magistrats, puis plus récemment les actes de police judiciaire (enquêtes préliminaires ou de flagrance). Sur un autre plan, au sein même de la procédure diligentée par le juge d'instruction, la notion de nullité a élargi son emprise par le biais de la distinction des nullités textuelles et des nullités substantielles: tandis que la liste des premières a perdu une partie de son importance au fil des modifications législatives, les secondes ont été marquées par un gonflement continu qui a pris racine dès la promulgation de la vieille loi de 1897. A cette distinction s'en est superposée une autre, qui a singulièrement brouillé la lisibilité de la matière, ainsi que le remarque très exactement Madame Conchon: il s'agit de ]'opposition des nullités d'ordre public et des nullités d'ordre privé, due au malencontreux article 802 que la loi du 6 août 1975 a inséré dans le Code; par ses contours extrêmement vagues et que la jurisprudence n'a pas su préciser, cette distinction porte une atteinte grave au principe de la légalité procédurale. Les principales constatations auxquelles conduit l'Evolution de la mise en œuvre des nullités, objet du Chapitre II, sont contrastées. Alors que le code de procédure pénale n'ouvrait la possibilité d'agir en nullité qu'au juge d'instruction et au procureur de la République, la loi du 4 janvier 1993 a étendu ce pouvoir aux personnes privées mêlées à la procédure, afin de mieux protéger les droits de la défense. En outre le contentieux suscité par les nullités a été, depuis la même date, concentré entre les mains de la chambre de l'instruction et retiré presque entièrement aux juridictions de jugement. La loi de 993, encore elle, a organisé l'élimination automatique des nullités par la technique de la forclusion intervenant à l'expiration d'un délai de 20 jours après l'avis de clôture de l'instruction. Enfin, et depuis la promulgation du Code de procédure pénale, la chambre de l'instruction peut pratiquer l'annulation «à dimensions variables », c'est-à-dire étendre l'annulation de l'acte vicié à tout ou partie de la procédure u]térÎeure, au grand dam, une fois encore, du principe de la légalité procédurale. Sans nul doute, le lecteur trouvera, dans l'ouvrage de Madame Conchon, le fil conducteur permettant de ne pas s'égarer dans une matière singulièrement compliquée, qu'elle a su présenter d'une façon remarquablement complète et claire. Tous les criminalistes se félicite-

ront de la parution de cet ouvrage.

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André VITU Professeur émérite à l'Université de Nancy-Il

Introduction
Toute procédure, qu'elle soit civile, commerciale, pénale ou administrative, suppose l'accomplissement d'actes successifs qui mènent vers la solution du procès. Ces actes n'ont de valeur juridique, d'efficacité, que s'ils sont réalisés selon certaines formes, en certain temps, voire en certains lieux, par des personnes déterminées ou en présence de certaines personnes. Variant selon les peuples et selon les époques, ces formes sont réglées soit par la religion (pour les civilisations anciennes), soit par la coutume, soit par la loi. Les règles procédurales, établies dans l'intérêt de tous et de chacun, sont essentielles en ce qu'elles garantissent les conditions du rassemblement et de la production des preuves, l'exactitude des conséquences que le juge en tire et, partant, l'exactitude de la décision judiciaire. Vraie pour tout type de procédure, cette considération l'est plus encore pour la procédure pénale. Il faut, en effet, ne pas perdre de vue que, même si elle est par essence le droit de la forme, la procédure pénale n'est pas simplement un agencement de techniques propres à permettre l'application pratique des lois de fond: elle possède un rôle politique de la plus haute importance, car elle est par excellence la matière où s'affrontent, en une opposition toujours à la recherche d'équilibre, la société et l'individu. Toute la difficulté réside en ce que la procédure pénale, plus que toute autre sorte de procédure, essaie de concilier des valeurs aussi opposées que sont, d'une part, l'ordre social et le maintien de la paix publique et, d'autre part, la préservation de la liberté et des droits de l'individu. L'histoire de la procédure pénale de notre pays n'est rien d'autre que le reflet de ce conflit à travers des périodes de relative indulgence, auxquelles ont succédé des moments de répression plus intense. Ainsi, selon l'impératif que le législateur privilégie, notre système procédural voit se renforcer ou s'atténuer son caractère

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L'évolution des nullités de l'instruction préparatoire

inquisitoire ou accusatoire. En d'autres termes, dans un régime autoritaire comme en a connu le droit français au XIXèmesiècle, et parfois au XXèmesiècle, la procédure pénale contribue à affermir la puissance publique par l'institution de règles qui assurent un déroulement rapide et secret des procès répressifs et qui réservent aux magistrats des pouvoirs considérables, le rétablissement de ]'ordre public et l'établissement de la vérité constituant l'objectif fondamental et les droits de l'individu formant un butoir minimal en-dessous duquel il est impossible de descendre. Au contraire, les pouvoirs des magistrats se réduisent et la possibilité, pour l'individu, de se faire entendre en justice grandit, à mesure que le régime politique se libéralise et que les préoccupations d'établir la vérité s'estompent au profit d'une promotion grandissante des droits de l'homme. Or, quel que soit l'esprit dans lequel il est conçu, tout système procédural est amené à se prononcer sur le point de savoir si le respect des formes doit entraîner ou non la nullité des actes irrégulièrement accomplis, car la sanction de l'annulation est chose redoutable: l'acte vicié est anéanti, et avec lui les éléments de procédure qui ses ont construits sue lui. Le risque grave est qu'il sera parfois impossible de refaire ce qu'il a fallu annuler (que l'on songe au témoin décédé qu'on ne pourra plus entendre à nouveau, ou à l'expertise qu'on ne pourra plus refaire, car elle portait sur des substances que l'analyse a détruites). D'autres fois, en stoppant la procédure, la nullité aura pour effet d'entraîner la prescription de l'action publique et l'arrêt des poursuites (ce sera le cas par exemple pour la courte prescription de trois mois en matière d'infractions de presse). Plus généralement, la multiplication des nullités et des contentieux annexes qu'elle greffe sur l'action principale ralentit la marche de la justice et fait naître, dans le public, le sentiment d'une impuissance à juger certains types de délinquance à propos desquels les débats tournent en majeure partie autour des vices au détriment du fond 1. D'autres problèmes ne manquent pas de surgir sous les pas du législateur et des juges. Ne semble-t-il pas nécessaire de distinguer selon la gravité du vice qui entache un acte de procédure? Faut-il, dans ce cas, tenir compte du caractère fondamental ou seulement secondaire de cet acte, replacé dans le cadre général du cheminement
1. Lorsqu'une procédure d'instruction préparatoire est annulée par suite d'un vice de procédure, l'individu mis en examen s'empresse d'affirmer qu'il a été « blanchi» (et son avocat ajoute sa caution à cette affirmation), c'est-à-dire reconnu innocent, alors que rien n'a été jugé au fond et que, sur reprise de l'instruction, l'intéressé sera peut-être condamné. Le public comprend mal ces subtilités.

Introduction

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du procès? Et à qui, en outre, revient la charge d'apprécier la gravité de l'irrégularité commise et d'en tirer les conséquences? A quelles conditions doit-on subordonner le contentieux des nullités de la procédure? Les nullités peuvent-elles être réparées, soit par remplacement de l'acte vicié dès qu'apparaît l'irrégularité qui l'affecte, soit par une renonciation (expresse? tacite?) à invoquer cette nullité? Doit-on prévoir des étapes, dans le déroulement du procès, à partir desquelles les nullités antérieures ne pourraient plus être invoquées ultérieurement, ce qui constituerait autant de « points de forclusion» du droit d'agir en nullité? Plus encore qu'en toute autre matière, c'est en procédure pénale que ces problèmes s'accumulent. Et, au sein de celle-ci, c'est dans la phase de l'instruction préparatoire qu'il apparaît urgent d'y apporter réponse. D'autant plus que cette phase, bien que limitée aux crimes et en pratique aux affaires correctionnelles d'importance, se révèle particulièrement sensible aux yeux de l'opinion publique, en raison des pouvoirs particulièrement contraignants dont dispose le juge d' instruction (et, avec lui, le juge des libertés et de la détention à partir du 1er janvier 2001) et de l'existence de la fameuse présomption d'innocence devenue le cheval de bataille des hommes politiques, du barreau et des médias. Ce problème fondamental des nullités de l'instruction préparatoire ne peut être éludé, ni sa portée réduite par la recherche d'autres moyens de sanctionner les irrégularités commises: mettre en jeu la responsabilité pénale, civile ou disciplinaire des auteurs de ces irrégularités, moyen rarement prévu par la loi et encore plus rarement appliqué, ne résout rien et, en général, n'enlève pas, à l'acte accompli, le vice qui l'affecte. Il en est de même si l'on retient la responsabilité de l'Etat par application de la théorie de la faute de service, s'agissant d'un mauvais fonctionnement des services judiciaires. On ne peut donc pas se dispenser de construire un système des nullités de l'instruction préparatoire. Le législateur l'a fait par touches successives dès le début du XIXèmesiècle et surtout à partir de la loi du 8 décembre 1897, puis par les lois des 7 février et 25 mars 1935, plus tard avec le Code de procédure pénale, en fin par les lois des 6 août 1975, 4 janvier et 24 août 1993, 23 juin 1999 et 15 juin 2000 qui l'ont modifié. De son côté, sur des dispositions législatives souvent changeantes et peu homogènes, la jurisprudence a fortement contribué à l'élaboration et à l'affinement de la théorie des nullités de J'instruction préparatoire. A vrai dire, son œuvre est essentielle car elle a dû reprendre tout et construire à peu près tout; même prévues

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L'évolution des nullités de l'instruction préparatoire

par la loi, les nullités ont dû être par la jurisprudence, précisées dans leurs modes d'exercice et dans leurs conséquences; elle en a surtout créé d'autres, bien que non écrites, en adaptant à des situations ou à des procédures déterminées des principes de droits fondamentaux. Cet effort prétorien n'est pas toujours allé sans des hésitations, et même des faux pas. L'appel fait, parfois, à la notion d'inexistence de certains actes accomplis au cours de J'instruction en est J'exemple Je plus net. Comme sans doute dans d'autres disciplines 2, mais ignorée du Code de procédure pénale, cette notion a été appliquée dans des cas trop peu nombreux pour qu'on puisse en déduire que la Cour de cassation avait élaboré un véritable système de l'inexistence des actes d'instruction, même si certains commentateurs se sont essayés à

esquisser les traits caractéristiques de cette notion 3. En réalité, la
Chambre criminelle révélait, par cette jurisprudence exceptionnelle, qu'elle cherchait à élargir le domaine des nullités dans des cas où l'ordre public est intéressé: plutôt que de faire appel à un concept nouveau aux contours vagues, il lui aurait suffi de qualifier les irrégularités commises de nullités d'ordre public, susceptibles d'être

2. Cette notion connaît une certaine fortune en d'autres disciplines notamment procédure civile et en droit administratif: Ségur, l'inexistence en procédure civile, J.C.P. 1968, I, 2129 ~ Weil, Une résurrection, la théorie de l'inexistence en droit administratif, D. 1958, chrono p. 49 et S. L'inexistence se manifeste en droit
administratif par la célèbre formule « nul et non avenu ». Il semblerait à cet égard que l'article 107 du C.P.P. qui répute non avenus les procès-verbaux d'audition de témoins, d'interrogatoire et de confrontation, non régulièrement signés viserait en fait une sanction moins grave que l'inexistence. : voy. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. II, Cujas, 1979, n° 487 ; P. Chambon, note sous Crim. 28 févr. 1974, J.C.P. 1974, II, 17774. 3. L'acte inexistant pourrait être constaté et déclaré tel, au besoin d'office, par toute autorité juridiquement constituée, qui pourrait envisager aussi bien le Inaintien au dossier que le retrait de cet acte, puisque ce qui est inexistant est indifférent et qu'il est sans intérêt de conserver ou d'écarter un acte dénué de toute valeur. La nul1ité, el1e, ne peut être déclarée que selon une procédure prévue par le C.P.P., par un organe compétent, et l'acte annulé est retiré du dossier. Mais la différence est mince. Voy. Grellière, Nullités de l'instruction et bonne administration de la justice pénale, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, Tome XXVIII, 1980, P. 208 et S. ~R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, 1. II, Cujas, 1979, n° 487 ~W. Jeandidier et 1. Belot, Les grandes décisions de la jurisprudence. Procédure pénale, PUF, Thémis, 1986, p. 159.

Introduction

Il

relevées d'office. Concluons,avec certainsmembresde la doctrine 4, à
la totale inutilité de la notion d'inexistence. Si on laisse de côté ce point d'importance secondaire, quelle constatation peut-on faire à partir de l'évolution de la législation française concernant les nullités de J'instruction? Une affirmation paraît s'imposer à l'observateur: depuis la loi de 1897 et plus encore à travers le Code de procédure pénale et les lois précitées qui l'ont modifié, la procédure s'efforce de respecter toujours plus les droits de la défense et plus généralement les droits de l'homme, afin d'établir un équilibre plus parfait entre les parties en cause. Et cette consécration et ce renforcement des droits de la défense s'inscrit plus encore aujourd'hui dans le cadre d'un enrichissement considérable du concept des droits de l'Homme jusqu'alors relégué au coin de l'abstraction 5. Toute la période contemporaine, il est vrai, est marquée par la volonté de renforcer les droits de la personne poursuivie et d'accroître le rôle de la défense, ceux-ci ne constituant plus seulement une idéologie mais une donnée de droit positif à travers l'applicabilité directe en droit français de la Convention européenne des droits de l'Homme. La loi est donc obligée de ramener de plus en plus l'instruction, ce qui inclut nécessairement les nullités de l'instruction, au respect des droits de l'homme. N'est-ce pas d'ailleurs l'orientation prise par la loi du 4 janvier 1993 en édictant toute une série de nullités et en ouvrant le recours en annulation à la personne poursuivie? Pour mieux comprendre l'orientation actuelle du droit français en la matière, le travail présenté insistera sur l'évolution et les raisons des oscillations de ce droit.

4. R. Merle et A. Vitu, Tr. Dr. cr/m., 1. II, 4ème éd. 1989, n° 487 : « D'aiJleurs pour inexistants qu'ils fussent, les actes qualifiés tels par la haute juridiction avaient bel et bien une réalité matérielle indéniable et, de prime abord, une portée juridique apparente qu'il avait nécessairement fallu examiner, avant d'en déduire qu'ils violaient certaines règles légales; en va-t-iI autrement pour les actes qu'il faut déclarer nuls parce qu'accomplis irrégulièrement? Il aurait donc été préférable d'éviter l'intrusion d'une notion nouvelle aux contours flous, se juxtaposant à une autre notion, celle d'ordre public ». 5. Pendant longtemps considérés comme garantis par un principe général du droit, fondé sur le principe du contradictoire dans le procès pénal, les droits de la défense sont depuis 1974 protégés par une norme supérieure à la loi interne, d'application directe, l'article 6 ~ 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.

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L'évolution des nullités de l'instruction préparatoire

Si des travaux antérieurs ne négligent pas l'étude du passé parce
qu'ils veulent y trouver des arguments en leur faveur, toujours cependant ils présentent la théorie des nullités de manière descriptive, comme un aboutissement direct, sans se soucier du processus historique, sans considérer suffisamment que les idées actuelles ne peuvent elles-mêmes que marquer une étape dans une marche vers une organisation plus parfaite. Au contraire, il sera permis de constater que la théorie des nullités n'a pas échappé à la loi commune des hésitations qui rendent l'élaboration lente et irrégulière, des faux progrès, des retours en arrière. L'état actuel du droit des nullités de l'instruction n'est ici, comme ailleurs, qu'un moment de son progrès perpétuel; or il ne faut pas le détacher de l'ensemble et prendre de la théorie en marche une sorte d'instantané qui l'immobilise au lieu de la présenter bien vivante comme elle apparaît dans la réalité. La présente étude n'a donc pas pour objet de décrire les formes

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imposées pour tel ou tel acte de l'instruction préparatoire 7, ni de
dresser un tableau complet des cas de nullités existants ou ayant pu exister, ni les particularités propres à chacune des sanctions des opérations irrégulières: la discrimination entre les cas de nullité ne saurait fournir le cadre de notre recherche. Il nous semble plus judicieux, dans cette étude de dégager l'évolution des lignes générales de la théorie des nullité de l'instruction préparatoire montrant, entre autres choses que la théorie des nullités adoptée de nos jours est le produit d'une élaboration postérieure au Code d'instruction criminelle, que jadis le progrès avait plutôt consisté à enrichir cette notion de nuances toujours plus nombreuses, et qu'un revirement, à une date

6. P. Chambon, L'instruction contradictoire et la jurisprudence, 1953; G. Di Marino, Les nullités de l'instruction préparatoire, thèse Aix-en-Provence, 1977; M. Zine, Les nullités de l'instruction, thèse Paris, 1975 ; M. Guerrin, Les irrégularités de procédure sanctionnées par la nullité dans la phase préalable au jugement pénal, thèse Strasbourg, 1999. 7. En l'état actuel, il s'avère en effet chimérique d'établir une nomenclature de toutes les formalités jugées comme substantielles par la jurisprudence, la liste des cas de nullité pouvant en effet varier selon les revirements de jurisprudence ou les modifications législatives: par exemple, les dispositions relatives à la garde à vue longtemps considérées comme non prescrites à peine de nullité sont maintenant considérées comme des formalités susbtantielles. La réforme de 1993 qui a supprimé les nullités textuelles de l'ancien article 170 du C.P.P. a eu pour effet de les faire passer dans la catégorie des nullités substantielles. En outre, le champ d'investigation du juge d'instruction est si large et les moyens techniques dont il dispose si variés, qu'une liste des nullités est difficilement exhaustive.

Introduction

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toute récente (loi du 4 janvier 1993), commençait à se dessiner dans le sens d'une théorie moins complexe. Après un examen attentif de l'évolution suivie par la nullité au sein de l'instruction préparatoire depuis le siècle dernier jusqu'à aujourd'hui 8, on constatera que celle-ci est ambivalente, qu'elle est faite de deux courants, deux logiques paraissant coexister d'une manière ou d'une autre dans la jurisprudence française:

-une logique d'ouverture qui se traduit par un recours croissant à la nullité, de nombreuses réformes poursuivant l'objectif d'accroître les garanties accordées à l'inculpé. L'objet de cette recherche sera donc avant tout de décrire et d'apprécier l'évolution qui s'est produite depuis le XIXème siècle à l'égard d'une part, des actes et des documents qui peuvent être annulés ainsi que les types de nullité retenus par le code de procédure pénale et la Cour de cassation. Il conviendra notamment de relever, pour en faire la critique, le double lTIOUVement tend à élargir le domaine des nullités quant aux actes qui visés mais aussi réduire les cas de nullité susceptibles d'affecter ces actes; -une logique de prudence ou de circonspection marquée par le souci d'améliorer le fonctionnement du service public de la justice qui incite les juges à ne faire qu'une application mesurée de cette sanction. La recherche va donc conduire ensuite à relever un aspect de l'évolution qui tend à conférer un rôle plus important aux partie privées - limité cependant par un système très émaillé de purge ., à investir la Chambre d'accusation d'un rôle essentiel, voir exclusif, en matière d'annulation des actes d'instruction: rôle qui paraît conforme à sa vocation de «Cour régulatrice)} mais objet de tendances restrictives de la part du président de la Chambre d'accusation et de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, et à limiter autant que possible les conséquences du prononcé de la nullité.
En conséquence afin de dégager toute l'originalité de l'évolution des nuIlités de l'instruction préparatoire, un premier chapitre sera consacré à J'évolution de la notion de la nullité (Chapitre I) au sein de

8. La recherche en question ne consiste pas à faire une approche comparatiste des principaux systèmes de nullités des étrangers connaissant une phase d'instruction préparatoire, qui, pour la plupart et à quelques variantes près, utilisent les données que le droit français utilise ou a pu utiliser. Par conséquent notre étude se limitera à retracer l'évolution des nullités de l'instruction en droit français. Yoy. toutefois, Di Marino, Les nullités de l'instruction préparatoire, thèse, Aix, 1977, p. 14 et s.

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L'évolution des nullités de l'instruction préparatoire

l'instruction préparatoire. L'évolution de la mise en œuvre des nullités fera naturellement l'objet d'un second chapitre (Chapitre II).

Chapitre 1 L'évolution de la notion de nullité
Depuis un siècle, l'évolution de la nullité en matière d'instruction préparatoire s'est inexorablement poursuivie à travers d'inévitables sinuosités. L'évolution législative qui s'est manifestée depuis le code d'instruction criminelle de 1808, a eu pour effet d'introduire plus de libéralisme dans la procédure pénale et plus spécialement dans l'instruction préparatoire. Pendant longtemps, les droits de l'inculpé ont été pratiquement ignorés: largement inspiré de l'ordonnance de 1670, le Code d'instruction criminelle n'offrait, il est vrai, pas de garanties réelles aux parties dans un procès pénal. Une série de réformes imposées par les circonstances et la pression de l'opinion publique devait changer radicalement cette situation. C'est ainsi que les droits de la défense allaient faire leur apparition - mais de manière modeste - avec la loi du 8 décembre 1897 : celle-ci faisait, en effet, accomplir une étape décisive à l'histoire d'une procédure pénale en humanisant le système, par le développement en son sein, les droits de la défense: c'est ainsi que les juges d'instruction ne devaient interroger l'inculpé qu'après l'avoir averti qu'il pouvait s'abstenir de toute déclaration et lui accordaient, s'il le désirait, le concours d'un conseil, présent à ses côtés lors des instructions. Ce défenseur ne pouvait plaider mais avait pour tâche, en revanche, de contrôler la procédure dans la mesure où le dossier lui était communiqué la veille de chaque interrogatoire. En outre, elle frappait de nullité les actes ayant pu porter atteinte aux droits de la défense. En ajoutant au code d'instruction criminelle, la loi du 8 décembre 1897, qui avait donné un élan vital à la législation française, avait non seulement répondu aux vœux d'une opinion hostile à un système dont le caractère typiquement inquisitorial favorisait la multiplication des erreurs judiciaires, mais elle avait surtout atténué la rigueur d'une œuvre

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essentiellement napoléonienne et que la République restaurée ne pouvait que difficilement tolérer. Depuis la loi de 1897, l'instruction préparatoire était donc passée d'une nature strictement inquisitoire à une nature mixte. L'évolution législative en matière de nullités de l'instruction préparatoire s'est poursuivie après la promulgation de la loi de 1897, malgré certains retours en arrière, toujours dans un sens libéral où allaient intervenir plusieurs lois apportant des retouches, multiples et profondes, dont le but essentiel était d'entourer de garanties supplémentaires les droits de la personne poursuivie et d'étendre autant que possible la nullité. C'est ainsi que les droits de la défense sanctionnés à peine de nullité ont été reconnus à la partie civile à partir de 1921 et par la suite légèrement augmentés avec le code de procédure pénale entré en vigueur le 2 mars 1959, et étendus à la phase policière du procès pénal. L'instruction préparatoire doit en effet au code de procédure pénale, une réglementation plus précise des pouvoirs du juge d'instruction et des droits des parties, et un caractère contradictoire plus accentué. La voie de l'évolution dans le renforcement des droits de la défense était donc tracée. Cette voie, la jurisprudence de la Chambre criminelle allait la suivre en édifiant à côté des nullités textuelles, la théorie des nullités substantielles. Il est de fait que la théorie des nullités de l'instruction préparatoire est aussi et surtout une construction jurisprudentielle: les risques d'injustice provoqués par trop de raideur législative ont en effet poussé les juges à compléter l'insuffisance des textes de loi en cette matière. De fait, dès la fin du XIXèmela Cour de cassation énonça clairement que la nullité devait être encourue dès l'instant où il était porté atteinte aux droits de la défense même si la nullité n'avait pas été prévue par le législateur. Malheureusement, l'extension ainsi enregistrée allait être de courte durée: la Chambre criminelle affaiblit par la suite très sensiblement la rigueur de ce principe, se réservant de concilier suivant les circonstances, les droits de la défense avec les exigences de la répression. En agissant de la sorte, la Cour de cassation égratignait une règle qu'elle avait façonnée avec persévérance et intransigeance: désormais, la nullité, pour être prononcée, devait être légitimée par la nécessité de réparer un préjudice réel et démontré. Il en résultait que la sanction de la nullité ne jouait qu'à partir d'un certain seuil de gravité. Cette politique avait pour but évident de réduire autant que faire se peut le domaine réel des nullités de l'instruction préparatoire jugées dangereuses à la bonne marche des instructions. C'est cette tendance restrictive à l'admission des nullités qui a été adoptée à son tour dans la loi par une importante modification intervenue le 6 août 1975 qui créa l'article 802 du C.P.P.

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Dans ce sillage, la procédure d'instruction a perdu toute sécurité et toute stabilité au profit d'un subjectivisme arbitraire dans la mesure où la Cour de cassation doit être prompte à fustiger toute procédure dans laquelle aucune atteinte préjudiciable aux intérêts des parties ne serait caractérisée. Ainsi, petit à petit, tout va se construire autour d'une notion subjective qui est la notion de grief, notion qui n'est pas clairement définie: l'évolution du droit positif a donc conduit incontestablement à réduire le nombre de cas de nullité. Ce régime allait pourtant fonctionner ainsi jusqu'à la loi du 4 janvier 1993, qui devait en changer le paysage. L'intérêt de la défense a en effet guidé les rédacteurs de la loi du 4 janvier 1993 dans les innovations qu'ils ont voulu apporter à l'édifice ancien: ils décidèrent de développer sensiblement les droits de la défense, perçus alors comme étant les seuls aptes à instaurer un équilibre complet au stade de l'instruction: cette loi du 4 janvier 1993, appelée parfois loi Vauzelle du nom de l'ancien ministre de la justice, accorde notamment aux avocats le droit d'intervenir auprès des individus gardés à vue afin de leur prodiguer un minimum de conseils. Cette loi donne également aux avocats le droit d'assister leurs clients auprès du juge d'instruction en accédant au dossier, à n'importe quel moment de la procédure, sans qu'aucun délai leur soit opposable et enfin celui de demander des investigations au magistrat instructeur qui sera tenu de répondre dans un délai d'un mois par ordonnance motivée susceptible d'appel ou de formuler des requêtes en nullité. Mais c'est surtout, en ce qui concerne les nullités de l'instruction, que la loi du 4 janvier 1993 avait introduit deux innovations: d'une part, en dressant une liste des nullités textuelles, d'autre part en donnant aux parties la faculté de saisir la chambre d'accusation de requêtes en annulation tout au long de l'information, en contrepartie de quoi un système de purge des vices de la procédure était établi. Cette partie de la réforme a été pourtant vivement critiquée notamment en ce qu'elle pouvait encourager les personnes mises en examen détenues à soulever continuel1ement des nullités pour retarder l'instruction et obtenir finalement leur mise en liberté avant la fin de la procédure 1.Elle « devait donc faire rapidement l'objet d'une révision afin que soient rétablies des règles de procédure pénale garantissant, dans le respect des droits de la défense, l'efficacité de l'appareil répressif» 2. En conséquence, la loi du 24 août 1993 a - malheu-

1. J. Pradel, Observations brèves sur une loi à refaire, D. 1993, chronop. 39 et 40. 2. Circulaire du 24 août 1993, Code de procédure pénale, éd. Dalloz, 1999, p. 921.

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reusement allégé la liste des nullités textuelles mais a maintenu et aménagé les autres dispositions de la réforme. Depuis la mise en vigueur de cette loi qui a rétabli en substance le régime antérieur à la loi du 4 janvier 1993, la jurisprudence, en application des articles 171 et 802 actuels du code de procédure pénale, subordonne le prononcé d'une nullité textuelle ou substantielle à l'exigence d'une atteinte portée par l'irrégularité commise aux intérêts de la partie concernée, exception faite pour les formalités considérées comme d'ordre public ou dont l'inobservation porte ellemême atteinte aux droits de la défense. On voit donc qu'une certaine antinomie oppose deux axes qui caractérisent l'évolution des nullités de l'instruction préparatoire: à une extension du domaine des nullités quant aux actes visés (Section 1) s'est ajoutée une distinction restrictive, apportée tant par la loi que par la jurisprudence, quant à la valeur des actes d'instruction (Section 2). Section 1 - L'évolution des nullités et nature de l'acte d'instruction Retracer l'évolution historique de la notion de nullité par rapport à la nature de l'acte d'information, c'est en fait déterminer l'étendue de cette sanction au sein de l'instruction préparatoire. Au sens large, l'instruction préparatoire comprend toute la partie du procès qui, de la découverte de l'infraction au jugement, tend à rassembler les preuves; elle englobe alors l'enquête préliminaire et l'enquête de flagrance, la procédure diligentée par le juge d'instruction. En un sens plus restreint, l'instruction préparatoire s'entend de l'information diligentée par le juge d'instruction, au cours de laquelle un magistrat spécialisé recueille les preuves de l'information et décide le renvoi en jugement de l'inculpé. Or selon qu'on adopte une conception large ou restrictive de l'instruction préparatoire, on s'aperçoit que la nullité n'a pas connu la même évolution. Dès Jors, il convient d'apprécier cette évolution tant dans les actes d'instruction proprement dits (~ 1) que dans les actes d'instruction au sens large (~ 2). ~ 1 - L'ampleur croissante de la notion de nullité dans les actes d'instruction proprement dits Dans sa recherche d'un meiIIeur équilibre entre les droits de la société et ceux de l'individu, notre procédure pénale a évolué depuis 1808 en modifiant certains éléments du compromis qu'elle réalise entre le système inquisitoire et le système accusatoire. Avec le Code d'instruction criminelle de 1808, la législation française avait négligé presque entièrement les droits de la défense au

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cours de l'instruction considérés de nature à empêcher la manifestation de la vérité. Il existait une forte révérence pour l'action du juge d'instruction: le but de l'instruction était de permettre au juge d'instruction d'accomplir son devoir avec un maximum d'efficacité et un minimum de contraintes, la recherche de la vérité constituant à cette époque l'intérêt procédural majeur. Une amélioration sur ce point a été apportée surtout par la loi du 8 décembre I897 qui contribua à détacher l'instruction préparatoire de ses origines purement inquisitoires. En 1897, on s'était en effet rendu compte qu'un acte du juge d'instruction utilise la force ou la contrainte de la loi répressive pour porter atteinte aux libertés fondamentales des individus, le contrôle de légalité devenant indispensable. Le but de cette loi a donc été, par la présence du conseil, d'établir une surveillance des actes du juge d'instruction par l'institution d'un contrôle de régularité des actes d'investigation du juge d'instruction en établissant une liste de nullités textuelles. Ce développement considérable des nullités textuelles avait toutefois vu sa portée réduite par la jurisprudence de la Chambre criminelle. Ce fut avant tout la limitation du domaine de la loi du 8 décembre 1897: celle-ci devait seulement concerner l'information diligentée par le juge d'instruction, à l'exclusion des autres formes que constituaient l'instruction officieuse, le supplément d'information et l'instruction complémentaire par le président des assises. Ce fut ensuite une interprétation restrictive de dispositions mêmes de la loi de 1897. Mais le souci de plus en plus pressant d'améliorer la situation de l'inculpé qui était à la base même de la loi, laquelle avait ainsi le mérite tout à la fois d'améliorer la bonne marche de la justice conformément aux intérêts de la société et de sauvegarder la liberté individuelle, militait donc en faveur d'une extension. Dans cette optique, le droit pour l'inculpé d'être assisté d'un avocat, introduit par la loi de 1897, a été étendu à la partie civile en 1921, et appliqué en C,Q:S supplément d'information en 1955. Il en allait de même pour de les nullités de l'instruction. Continuant l'évolution qui nous éloigne progressivement du Code d'instruction criminelle de 1808, une tendance moderne de plus forte intégration de la phase policière au procès pénal s'est fait sentir à partir de 1987. Désormais la phase préparatoire du procès pénal ne se limite pas à l'instruction préparatoire mais inclut aussi la phase d'enquête. Ils' ensuit que la théorie des nullités destinée à assurer le respect du formalisme procédural au cours de l'instruction a été étendue ensuite à la phase policière du procès pénal. Malgré cette extension du

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champ d'application de la nullité, la Chambre criminelle avait pourtant décidé que l'inobservation des règles de la garde à vue ne pouvaient pas trouver ses sanctions. dans la nullité de la procédure mais tout au plus engager la responsabilité personnelle des O.P.J. C'est seulement à la suite des lois des 4 janvier et 24 août 1993 que la Chambre criminelle, renonçant à la politique non interventionniste qui avait été la sienne antérieurement, s'est résolument engagée dans une démarche de contrôle effectif et vigilant des règles législatives énoncées en matière de protection des droits des personnes gardées à vue, dont les principes ont été dégagés à partir de 1994. Ceci nous amène dans un premier temps à constater que la nullité n'est plus réservée aux seuls actes proprement dits du juge d'instruction (A) et qu'elle s'étend à d'autres formes d'instruction (B). A - La progression des nullités dans le cadre strict de l'instruction préparatoire Le but de l'instruction préparatoire est de faire jaillir la vérité, et de préparer la tâche de la juridiction de jugement qui aura à se prononcer sur la responsabilité de l'auteur de l'infraction et à infliger à celui-ci une sanction. Pour mener à bien sa mission le juge d'instruction doit procéder, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité (article 81 du C.P.P.). A dire vrai, il ne s'agit pas de n'importe quelle vérité, mais de cette vérité judiciaire qu'on ne peut atteindre que par l'emprunt d'une voie souvent tortueuse; une vérité dont la révélation pour être légitime - implique que, chemin faisant, on ait tenu compte de tous les droits de la personne poursuivie. A cette fin, tout au long de l'information le juge d'instruction est amené à prendre des décisions qui peuvent porter atteinte aux libertés essentielles de l'individu. Ces décisions attentatoires peuvent être 3 prises par le magistrat instructeur soit en tant qu'enquêteur (a), soit 4 (b). Ces deux types de pouvoirs, différents et en tant que juridiction incompatibles, n'ont pas été sans influence sur le domaine d'application de la nullité. a) Le domaine naturel de la nullité: les actes d'instruction La nullité s'est immédiatement appliquée aux seuls actes d'instruction (1), lesquels en raison du caractère écrit de l'instruction

3. 4. litiges.

Pour les recherches qu'il a à faire. Pour les décisions qu'il a à rendre et par lesquelles il est appelé à trancher des

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préparatoire sont retranscrits dans des procès-verbaux (2) pour relater les résultats des recherches du magistrat instructeur. 1) L'application de la nullité aux seuls actes d'instruction Il fut toujours admis tant sous le régime du code d'instruction criminelle que sous le régime du code de procédure pénale que seuls les actes de l'instruction ayant pour but la recherche de la vérité étaient exposés à une éventuelle annulation. Mais la loi ne définit nulle part la notion d'acte d'instruction: l'article 170 du C.P.P. reprenant les dispositions anciennes parle de «l'acte» ou «d'un acte» de l'information sans en donner la définition. Il convient alors de se référer à la jurisprudence et à la doctrine pour définir la notion d'acte d'instruction et déterminer les actes concernés. La jurisprudence, de son côté, décide à propos de l'interruption de la prescription, que constitue un tel acte le procès-verbal dressé en vue de rechercher l'adresse du prévenu 5 ou plus généralement toutes opérations «qui ont pour objet de constater l'infraction, d'en découvrir ou d'en convaincre les auteurs» 6. Et pour la doctrine, l'acte d'instruction est « l'acte qui tend à la recherche et à la constitution d'une preuve, et qui est accompli, après l'ouverture du procès pénal, soit par un juge d'instruction ou, sur délégation de ce dernier, par un officier de police judiciaire, soit par un autre juge» 7. C'est donc l'acte d'investigation. La loi s'est néanmoins souciée des intérêts des parties et de la protection de leurs droits: la forme étant la meilleure protectrice des libertés individuelles, la règle formelle a tracé petit à petit la limite du pouvoir souverain du juge d'instruction. Pour ce faire, des règles de procédure, des règles formelles qui sont en quelque sorte des gardefous du pouvoir souverain du magistrat instructeur en matière d'instruction, ont été établies. C'est pourquoi, on n'a pas hésité à légaliser à fur et à mesure qu'il apparaissaient un grand nombre d'actes d'investigation en les soumettant à une réglementation restrictive. En outre, on sait que la latitude d'action du juge, justifiée par la nécessité d'éclairer l'action de la justice pénale, est totale en ce qui concerne ses décisions de recourir à tel ou tel acte d'information. Ainsi selon une formule couramment employée, le juge d'instruction est maître de la conduite de son information. Ce principe est, depuis
5. Crim. 7 mars 1961, Bull. crim. n° 142, p. 277. 6. Crim. 16 mars 1964, Bull. crim. n° 97, p. 218. 7. B. Bouloc, L'acte d'instruction, L.G.OJ., 1965, préface Stéfani ~ G. Stéfani, L'acte d'instruction, ln Mélanges Hugueney, 1964, p. 153.

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l'entrée en vigueur en 1959 du C.P.P., exprimé à l'article 81 du Code de procédure pénale qui habUji~ele juge d'instruction « à procéder à tous les actes d'information jugés par lui utiles à la manifestation de la vérité» 8. Ce texte de portée générale permet donc au magistrat instructeur d'accomplir d'autres actes que ceux énumérés par la loi: il dispose donc d'un pouvoir souverain quant à l'exercice de l'information et peut prendre discrétionnairement toutes les mesures d'instruction, sans restriction de nombre et quelle que soit leur portée, en vue d'un seul objectif: la recherche de la vérité. Le nombre d'actes d'information n'étant dépendant d'aucune énumération légale, la réglementation de chacun d'eux est, par hypothèse, inconcevable, et il convient à cet égard de distinguer entre les actes d'instruction nommés et les actes d'instruction innommés 9 : Entrent dans cette première catégorie: les interrogatoires (article 2 et s. de la loi du 8 décembre 1897 devenu l'article 118 du C.P.P.), les perquisitions et saisies (article 37 et s., 87 et s. du C.I.C. devenus articles 92 à 100 du C.P.P.), les expertises (article 156 à 169 du C.P.P.), les auditions de témoins (article 71 et s. du C.I.C. et articles 101 à 113 du C.P.P.), les transports sur les lieux, les constatations, les examens scientifiques ou techniques, les écoutes téléphoniques (depuis une loi du 10 juillet 199110),la livraison contrôlée de produits stupéfiants (art. 706-32 du C.P.P.), la délivrance des mandats... Dans ce cas, le magistrat instructeur doit respecter les formalités légales, à peine de nullité. Entrent dans la seconde catégorie comprenant les actes qui ne font l'objet d'aucune réglementation et que le juge d'instruction pour les besoins de son information peut utiliser]] afin de découvrir la vérité 12: il s'agit par exemple de la fouille corporelle, des interceptions d'écoutes téléphoniques avant l'intervention de la loi de 1991, les exhumations, les confrontations, le relevé de plans, la prise

8. P. Chambon, notes sous Paris, 23 mai 1960 et Il déco 1961, J.C.P. 1962, II, 12692 bis, et Crim. 27 juin 1967, J.C.P. 1968, II, 15337 ; Crim. 23 novo 1965, Bull. crim. n° 246. 9. Voy. P. Chambon, sous Poitiers 7 janvier 1960, J.C.P. 1960, II, 11599 et Di Marino, sous Crim. 9 oct. 1980, J.C.P. 1981, II, 19578. 10. Depuis la loi de 1991 les interceptions rentrent dans la catégorie des actes d'instruction nommés subordonnés à certaines conditions et faisant l'objet de garanties procédurales particulières. 11. Voy. pour d'autres exemples: R. Garraud, tome III, n° 894 : ex. : la prise de renseignements, l'essai de fausses clés, la reconstitution d'un crime; Et plus récemment Crim. 30 mars 1993, Bull. crim. n° 134 pour la présentation de suspects aux témoins. 12. Par opposition aux actes nommés, les actes innomés sont soumis aux

exigences de l'article 81 C.P.P.

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de photos 13, la surveillance de certains lieux ou de certaines personnes, ou plus récemment l'enregistrement de conversations privées 14. Mais affirmer le caractère « sui generis» d'un acte ne résout cependant pas tous les problèmes, encore faut-il déterminer s'il est compatible avec l'ordre juridique existant. Cela revient à poser la question de la légalité des actes d'instruction. Néanmoins, si les décisions d'information du juge peuvent être abandonnées à la seule appréciation de l'opportunité, c'est à la condition qu'en contrepartie ses pouvoirs d'investigation, c'est à dire les actes d'information (nommés ou innommés) soient, eux, soumis au respect de la légalité. Certes, la nullité s'applique indifféremment à tous les actes d'investigation accomplis par le juge d'instruction en vue d'administrer la preuve 15.Pour cela la notion de légalité doit être entendue au sens large: le juge d'instruction doit en effet non seulement respecter les règles de forme auxquelles sont soumis les actes d'instruction (pour ceux qu'on appelle les actes nommés) mais aussi « les règles générales de procédure », telle une obligation générale de loyauté -corollaire du respect des droits de la défensequant au recours à certains procédés (pour les actes innommés). Ces dernières constituent une manière d'être, un style dont toute investigation dans les formes légales doit s'imprégner. La légalité des actes d'information a donc été amenée à se présenter de façon différente suivant que l'acte envisagé prédéterminé par le législateur avait pu faire l'objet d'une organisation juridique ou qu'il restait juridiquement inorganisé. Pour les actes d'information juridiquement organisés, la nullité n'a pas posé de difficultés majeures dans son application étant donné que la loi elle-même a posé les limites à suivre. Plus difficile ont été les hypothèses des actes juridiquement inorganisés, dans la mesure où ils semblent ouvrir de très larges possibilités au juge. Il est donc indéniablement plus difficile de percevoir les conséquences du principe de la légalité. La jurisprudence a alors été ,Qlmenée à distinguer si J'acte d'information envisagé portait ou non atteinte à une liberté individueHe. Dans la mesure où, parmi les actes que le juge estimerait utiles à la manifestation de la vérité, figureraient des investigations de nature à menacer une liberté individuelle, le vide juridique deviendrait inacceptable et le contrôle de légalité indispensable. Dans ce cas, seule la loi pourrait faire reculer les libertés individuelles en sorte que tout acte d'information qui
13. C.A. Rennes, 26 oct. 1995, Juris-data n° 052490 14. Crim. 23 novo 1999, Dr. péna/2000, n° 82, Juris-data 15. Crim. 18 avril 1969, Bull. crim. n° 135.

n° 004765.

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produirait cette conséquence serait ipso facto illégal s'il n'a été expressément légalisé et réglementé. Aussi placé devant un acte qui apparaît innommé, la jurisprudence a été tentée de l'assimiler à un autre acte déjà répertorié, soit de créer un nouvel acte pour lequel elle a élaboré un régime juridique spécial: tel fut le cas des écoutes téléphoniques qui ont pu être assimilées à une saisie de correspondances et pour lesquelles la Chambre criminelle avait commencé d'élaborer des règles contraignantes, avant que la Cour européenne des droits de l'homme 16n'intervienne. Il s'avère au terme de cette analyse que le contrôle de la légalité des actes du juge d'instruction est largement ouvert puisqu'il s'effectue lorsque celui-ci accomplit un acte non juridictionnel 17,qui tend à la recherche de la vérité, et ce, que l'acte soit prévu ou non par le code de procédure pénale. Il faut reconnaître qu'en ce domaine, la Cour de cassation a fait preuve d'une grande hardiesse. En l'occurrence, eUe ne s'est jamais bornée à relever uniquement les manquements flagrants aux prescriptions légales, à doser leur gravité et à en tirer les conséquences au point de vue de la régularité des procédures. Elle s'est attribué un droit de regard et de critique vis-àvis de tous les actes d'information, y compris ceux auxquels la loi n'a pas spécialement songé. Elle a donc entendu exercer son pouvoir de censure, en dehors même des prescriptions formelles des textes, en se fondant uniquement sur les principes généraux du droit, notamment celui du respect des droits de la défense - que nous aurons l'occasion d'étudier plus avant -, ce qui a pour effet d'élargir considérablement son champ d'action. Sur l'un et l'autre plan, il est aisé de constater que les nullités ont vu leur domaine s'étendre. Et par l'adoption de cette politique, nous estimons que la Chambre criminelle a fait un grand pas dans le sens de la protection des personnes poursuivies et leur donne, de son propre chef, une garantie supplémentaire et nécessaire. A ce titre, el1es peuvent à tout moment soulever une irrégularité qui aurait porté atteinte à leur liberté individuelle ou qui aurait bafoué la loi. Mais pour que la nullité puisse être prononcée, il faut encore que l'irrégularité soit authentiquement établie. 2) Le rôle des procès-verbaux constatant les actes d'instruction Pour que les règles de procédure pénale soient effectivement respectées, la nullité doit intervenir, non seulement lorsque ces formalités ont été effectivement méconnues, mais aussi lorsque l'on
16. C.E.D.H. 24 avr. 1990, affaires Kruslin et Huvig cI France, D. 1990,353. 17. Crim. 21 août 1986, Bull. crim. n° 250.

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ne sait pas, en raison de mentions insuffisantes du procès-verbal, si elles ont été ou non accomplies. Les nullités virtuelles, comme les nullités textuelles ne peuvent être prononcées qu'autant que l'inobservation de la formalité ne se heurte pas à la présomption tirée de la foi attachée aux mentions des actes de la procédure. A cet égard, i1 est uti1e de rappeler que l'instruction est une procédure entièrement écrite 18: le juge d'instruction est obligé de faire consigner ses actes dans un procès verbal et il doit être dressé un procès verbal de tous les actes de l'information, lequel fait foi jusqu'à inscription de faux des faits qu'il constate. En premier lieu, concernant l'acte d'information, on a toujours distingué l'accomplissement des formalités (l'acte matériel) de la constatation écrite de cet accomplissement, c'est à dire sa transcription sur le procès verbal. Par conséquent, la nullité vise aussi bien les irrégularités dans l'accomplissement matériel d'un acte de la procédure (irrégularité de l'acte) que les irrégularités de rédaction de l'acte de procédure (irrégularité de la mention de l'acte). Or les énonciations des procès-verbaux permettent de prouver que telle formalité a été remplie ou qu'au contraire elle a été omise. Ceux-ci doivent en effet remplir les conditions générales imposées pour les procès-verbaux dressés au cabinet du juge d'instruction. Ils sont écrits, sous la dictée du juge, par le greffier, certaines formules étant partiellement imprimées et quand ils sont achevés, lecture en est donnée à la personne intervenant à l'acte (témoin, partie civile, personne mise en examen). En second lieu, l'existence d'une éventuelle nullité se prouve par le procès verbal. A cet égard, deux systèmes pouvaient se concevoir: ou bien la preuve de l'accomplissement des exigences légales devait résulter de l'acte lui-même, ou bien elle pouvait être établie à l'aide d'éléments extérieurs. La Cour de cassation a opté pour le premier de ces procédés: le procès-verbal doit à peine de nullité contenir la preuve que les formalités requises ont bien été accomplies. On saisit donc son importance, puisque le procès-verbal doit constater fidèlement et complètement tout ce qui s'est passé au cours de la procédure d'instruction. En accordant autant de force à la présomption tirée des mentions portées aux procès-verbaux, la Chambre criminelle adopte ainsi une position rigoureuse, puisque les mentions portées sur les procès-verbaux font souvent obstacle à la demande en nullité. Ainsi, la Chambre criminelle a toujours estimé que les mentions portées au procès verbal affirmant l'accomplissement des formalités

18. Crim. 2 février 1974, Bull. crim. n° 88.

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requises entraînent la présomption de régularité de la procédure 19: si l'accomplissement des formalités est mentionné sur le procès verbal, celui-ci fait foi jusqu'à inscription de faux 20, même si celles-ci n'ont pas été réellement accomplies. Il en résulte que la force probante de ces procès-verbaux est absolue: seule l'inscription de faux, à la supposer fondée, peut détruire la foi qui s'attache aux mentions régulièrement portées par le greffier sur les procès-verbaux. Ces mentions ne peuvent être combattues, ni par des témoignages ou des pièces extrinsèques au dossier, ni par des attestations, quand même elles émaneraient du magistrat lui-même 21: la communication du dossier a toujours été considérée comme complète dès lors qu'il était indiqué ~ue l'avocat avait été avisé de la possibilité d'en prendre connaissance 2, ou que la notification de l'ordonnance avait été accomplie si le greffier l'avait affirmé sur le procès-verbal 23. Inversement et de manière totalement symétrique, à défaut de mention justifiant l'accomplissement des formalités du juge d'instruction, celles-ci sont présumées omises 24, et ce même si la preuve de cet accomplissement peut être rapportée par d'autres moyens 25. La règle est donc que les omissions affectant l'écrit (le procès verbal) attesteront de l'inaccomplissement de la formalité même s'il est établi par d'autres pièces qu'elle a été remplie. Dans tous les cas, c'est le procès verbal qui l'emporte et la nullité sera encourue. C'est pourquoi l'accomplissement des formalités doit être constaté dans le procès-verbal en des termes qui ne doivent laisser subsister aucun doute sur cet accomplissement et sur sa régularité 26. Les mentions doivent donc être explicites. Ensuite, chaque page du procès verbal doit être signée par le juge d'instruction, le greffier et la personne intervenant à l'acte, ainsi que, le cas échéant, par l'interprète (article 106 du C.P.P.). L'omission de

19. Crim.IOaoût 1906,D.P.1909.1.23 ;Crim.IOavriJ 1959,Bull. crim. n0201. 20. Par exemple, Crim. 21 juin 1962, Bull. crim. n° 230. cr mai 1924, Bull. crim. 21. Crim. 1 n° 182. 22. Crim. 16 mai 1922, Bull. crim. n° 109; Crim. 18 janvier 1951, Bull. crim. n° 12. 23. Crim. 29 mai 1957, Bull. crim. n° 458. 24. Paris, 27 décembre 1898, D.P. 99, 2, 3 (communication des ordonnances aux conseils) ; Crim. 3 mars 1921, Bull. crim. n° 103. ; 25. Par exemple : Crim. 22juillet 1904, Bull. crim. n° 334, S. et P. 1907,1,61 Crim. 24 décembre 1904, D. 1908, 1. 206, Bull. crim. n° 631. Voy. également P. Chambon, L'application par la chambre des mises en accusation de la loi du 8 décembre 1897, Gaz. Pal. 1954, II. doct. P. 30 (à propos de l'affaire Dominici). 26. Crim. 27 juillet 1906, D. P. 1907. I. 334, précité; Crim. 21 déco 1944, D. 1945. 253 ; Crim. 27 févr. 1963, Bull. crim. n° 96.

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la signaturedu juge ou du greffier constitueraitune nullité radicale 27.
Les ratures et les renvois doivent également être approuvés et signés, faute de quoi ils sont réputés non avenus (article 107 du C.P.P.). Sans être par elle-même une cause de nullité 28, cette situation pourrait le devenir si le défaut d'approbation de la rature ou du renvoi laissait un doute sur l'accomplissement d'une formalité substantielle 29. La preuve de la régularité de l'acte est donc intrinsèque, c'est à dire résultant du fond même de l'acte. Elle n'est pas libre et tout moyen de preuve extrinsèque au procès-verbal est inopérant: la preuve de l'exécution de l'acte ne peut être administrée en dehors d'un procès-verbal du juge, précisément parce que l'écrit doit justifier par lui même que toutes les conditions prescrites par la loi sont remplies. De plus, selon le Professeur Bouloc « autoriser une preuve extérieure à l'acte aurait conduit à considérer des éléments non concomitants à l'acte» 30alors que de cette manière, « la loi a entendu protéger efficacement les droits offerts à l'inculpé, tout en incitant les magistrats à une plus grande exactitude dans l'exercice de leur office» 31.Ce système dit de la preuve intrinsèque 32demeure toujours appliqué dans la jurisprudence actuelle. Pour conclure, on remarquera que cette solution s'applique de manière beaucoup plus souple en matière de garde à vue : en effet, le déroulement de celle-ci figure à la fois sur le procès-verbal établi par l'officier de police judiciaire, et sur un registre visé régulièrement par le Procureur de la République. Si les mentions obligatoires sur le procès-verbal de la notification des droits, de la durée des interrogatoires et des repos ne figurent pas au procès-verbal (article 65 du C.P.P.), mais que les procès-verbaux ultérieurs font apparaître que ces droits ont été exercés, ou que le gardé à vue y a expressément renoncé - ce qui démontre qu'ils lui ont été préalablement notifiés - la nullité n'est pas encourue. En d'autres termes, l'absence des mentions obligatoires ne se traduit pas nécessairement par la nullité, s'il est établi, par ailleurs que la notification a bien été effectuée ou que la durée de l'interrogatoire est normale. Ne pourrait-on pas en déduire alors que les différents procès-verbaux dressés au cours d'une même
27. C.A. d'Angers, 17 mars 1993, Juris-data n° 042764, C.A. de Rennes, 26 oct. 1995, Juris-data n° 052490. 28. Crim. 25 avr. 1913, D.P. 1914.5. 14. 29. Crim. 25 avr. 1913, préc. ; Crim. 26 déco 1935, Gaz. Pal. 1936. 1. 168. 30. Bouloc, L'acte d'instruction, thèse Paris, 1965, n° 875. 31. Bouloc, op. cil., p. 666. 32. Pour la Cour de cassation, c'est le seul mode de preuve propre à prouver que ces formalités ont été remplies. Crim. 19 mars 1953, Bull. crim. n° 99 ; Crim. 27 juin 1957, Bull. crim. n° 259 ; Crim. 27 janvier 1959, Bull. crim. n° 68.

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garde à vue forment comme un tout indivisible? Mais n'est-ce pas là quelque chose de critiquable au regard du caractère formaliste de la procédure, ou bien ne faudrait-il pas étendre la même solution à l'instruction elle-même, au moins pour les actes accomplis au cours d'une même démarche? Quoi qu'il en soit, l'omission de ces mentions crée tout au plus une présomption d'irrégularité qu'il appartiendra au Ministère public de

renverser 33. En revanche, si les mentions sont portées, le procèsverbal fait foi jusqu'à preuve du contraire. Dans ce cas, c'est à la personne gardée à vue de démontrer que la garde à vue s'est déroulée dans des conditions portant atteinte à ses intérêts 34. b) Les exclusions constantes du domaine des nullités: les ordonnances du juge d'instruction Dans un même dossier, le juge d'instruction est amené à orienter l'enquête, mais aussi à rendre des décisions, véritables jugements relativement aux personnes et aux biens. Il est - et ce depuis 1856 - à lui seul un organe juridictionnel. Or, si le recours en nullité est applicable aux actes d'instruction, il ne l'est pas aux actes de juridiction. Il est nécessaire cependant de distinguer, parmi les ordonnances du juge d'instruction, celles susceptibles d'appel, c'est-à-dire de nature proprement juridictionnelle (1) de celles qui sont insusceptibles de recours, soit encore de nature administrative (2). 1) Le principe: l'exclusion des actes juridictionnels susceptibles d'une voie de recours D'après la doctrine dominante, sont considérés comme juridictionnels les actes par lesquels le juge d'instruction répond à des réquisitions, des réclamations, des demandes émises devant lui. En d'autres termes, le juge d'instruction rend un acte qui tranche un litige (un point de droit ou de fait). Contre ces actes, ordinairement rédigés en forme d'ordonnances, l'appel est possible dans les conditions et les cas prévus par les articles 185, 186 et 186-1 du C.P.P. (art. 135 du C.I.C.). Entre par exemple dans cette catégorie l'ordonnance de soitcommuniqué préalable à la clôture de l'information: par cet acte, le juge répond à la demande formulée par le réquisitoire introductif, il a

33. 34.

C.A. Paris, 24 janvier 1994, Juris-data n° 020118. T. corr. Nanterre, 3 mars 1993, Juris-data n° 040782.

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fait les recherches nécessaires et il annonce son intention de clôturer la procédure 35. Or c'est au moyen de l'appel dirigé contre une ordonnance rendue par ce juge et, porté devant la chambre d'accusation, juridiction d'appel en matière d'instruction, que le contrôle de légalité des actes de juridiction du juge d'instruction est effectué. C'est avec constance, fermeté et stabilité que la Chambre criminelle de la Cour de cassation a toujours considéré que les irrégularités commises dans l'accomplissement des actes de juridiction ne pouvaient être frappées de nullité. De plus, elle rappelle constamment aux chambres d'accusation qu'elles peuvent être saisies pour statuer sur la validité de tous les actes de la procédure qui paraissent entachés de nullité à la seule exception des décisions juridictionnelles susceptibles d'une voie de recours 36: ainsi en est-il des ordonnances de placement en détention provisoire 37 ou de prolongation de cette détention 38, d'une ordonnance rendue en application des anciens articles 706 et 706-1 du C.P.P. sur les infractions économiques et financières 39, d'une ordonnance relative à recevabilité de la constitution de partie civile 40, soit encore d'une ordonnance émanant du président du tribunal de grande instance autorisant, en application de l'article 64 du Code des douanes, des visites domiciliaires 41. Il est nécessaire d'éviter de saisir inutilement la chambre d'accusation d'une requête en nullité, alors qu'elle peut l'être plus exactement par la voie de l'appel. Consacrant ces exclusions jurisprudentielles, le quatrième alinéa de l'article 173, en sa rédaction issue de la loi du 24 août 1993 42, énonce que les dispositions de cet article relatives aux requêtes en annulation adressées à la chambre d'accusation «ne sont pas
35. Voy. Cependant sur ce point la critique discutable du Professeur Bouloc quant à la nature de l'ordonnance de soit-communiqué: « Le procédé juridique suggéré par la Cour de cassation n'était pas sans critique, car il paraît douteux qu'un droit d'appel puisse être exercé à l'encontre d'une ordonnance administrative, d'un acte de pure administration de lajustice », Bouloc, L'acte d'instruction, 1965, n° 916. 36. Crim. 30 juin 1987, Bull. crim. n° 276, Gaz. Pal. 1988. 1. Somm. 180 ; Crim. 19 sept. 1989, Bull. crim. n° 322 ; Crim. lcr mars 1994, Bull. crim. n° 81. 37. Crim. 4 novo 1986, Bull. crim. n° 320, premier arrêt. Sur le fait que la détention provisoire n'a pas le caractère d'un acte d'instruction, voy. sur ce point R. V ouin, La détention provisoire, D. 1970, chrono p. 191. 38. Crim. 4 novo 1986, Bull. crim. n° 320, deuxième arrêt. 39. Crim. 17 novo 1987, Bull. crim. n° 410. 40. Crim. 28 juin 1988, Bull. crim. n° 292 ; Crim. 27 juin 1991, Bull. crim. n° 285, D. 1992, Somm. 98, obS. J. Pradel, Gaz. Pal. 1991. II.545. 41. Crim. Il oct. 1990, Bull. crim. n° 338, Dr. pénal 1991, n° 66. 42. La solution était déjà acquise avant l'intervention de ce texte: 1993, Bull. crim. n° 247.

Crim. 19 juillet

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applicables aux actes de procédure qui peuvent faire l'objet d'un appel de la part des parties et notamment des décisions rendues en matière de détention provisoire ou de c,ontrôle judiciaire ». Il est vrai que les deux contentieux ne se confondent pas, leur objet même étant résolument différent: en effet, la requête en annulation tend à faire sanctionner une irrégularité alors que l'appel tend à réformer une décision juridictionnelle et non à l'annuler selon le principe « les voies de nullité n'ont pas lieu contre les jugements». Dans le premier cas, le juge d'appel est obligé de substituer une décision nouvelle à la précédente si elle est nulle ou erronée, tandis que dans le second, le juge doit se limiter au prononcé de la nullité. La nullité a donc un champ d'application virtuellement beaucoup plus étendu que l'appel, puisque tout acte d'instruction peut être entaché d'une nullité tandis que seules des ordonnances juridictionnelles peuvent être réformées au titre du double degré de juridiction. La Chambre criminelle a récemment eu l'occasion de mettre en œuvre cette distinction des deux contentieux en censurant une cour d'appel qui avait rejeté mais déclaré recevable l'action en nullité intentée contre une ordonnance portant prolongation de la détention provisoire 43. La solution ne faisait aucun doute du double point de vue de l'article 186 du C.P.P., qui autorise expressément la personne mise en détention provisoire à faire appel de la décision prolongeant cette détention et de l'article 173 alinéa 4 de ce même code, qui exclut du domaine de l'action en nullité les ordonnances dont les parties peuvent faire appel. La sanction de la nullité d'une ordonnance susceptible d'appel ne peut donc se faire que de cette façon, c'est-à-dire à l'occasion d'un recours dont l'objet ne se réduit pas à contrôler la régularité d'une décision mais tend, plus généralement, à en apprécier le bien fondé. Aussi, échappent à la voie de la nullité les actes de juridiction contre lesquels est ouvert une autre voie de recours 44,en l'occurrence l'appel, et ce quand bien même les conditions pour faire appel ne seraient pas remplies: ainsi toutes parties et plus particulièrement le parquet ne pourrait pas saisir la chambre d'accusation d'une requête en annulation s'il a laissé passé le délai donné pour interjeter appel d'une ordonnance du juge d'instruction, c'est à dire en cas de péremption du droit d'agir 45. En outre, l'expiration du délai d'appel ayant pour effet de rendre définitif l'acte illégalement accompli, l'irrégularité prétendue d'une ordonnance devenue définitive
43. Crim. 13 déco 1993, Bull. crim. n° 385 p. 959. 44. Crim. 19juillet 1993, Bull. crim. n° 247, p. 626. 45. Crim. 4 novo 1986, Bull. crim. n° 320, p. 811, lcr arrêt.