Introduction à l'étude du droit coutumier africain - article ; n°1 ; vol.8, pg 67-77

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Revue internationale de droit comparé - Année 1956 - Volume 8 - Numéro 1 - Pages 67-77
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1956
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H. Levy-Bruhl
Introduction à l'étude du droit coutumier africain
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 8 N°1, Janvier-mars 1956. pp. 67-77.
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Levy-Bruhl H. Introduction à l'étude du droit coutumier africain. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 8 N°1, Janvier-
mars 1956. pp. 67-77.
doi : 10.3406/ridc.1956.9661
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1956_num_8_1_9661INTRODUCTION
A L'ÉTUDE DU DROIT COUTUMIER AFRICAIN
La Faculté de Droit de Paris a décidé la création d'un enseignement
de coutumes de l'Afrique noire. Elle a voulu qu'un de ses membres assurât
la liaison avec les professeurs chargés de dispenser cet et
m'a désigné. Elle aurait pu aisément trouver quelqu'un qui fût plus qual
ifié que moi, mais sans doute la considération d'ancienneté a joué dans
la circonstance, et j'ai été nommé, un peu malgré moi, comme le plus
âgé.
L'enseignement sera donné par trois professeurs, tous trois haute
ment compétents. Par ordre alphabétique, ce sera d'abord M. Alliot, jeune
et brillant agrégé des Facultés de droit. Nommé professeur à Dakar, il a
voulu — curiosité trop rare parmi nos jeunes agrégés qui font leurs dé
buts dans les territoires d'Outre-Mer — étudier ies populations indigènes
voisines de la grande ville. Il a séjourné, autant que les besoins de son
service universitaire le lui ont permis, chez les Sérères. Pris de sympathie
pour ces noirs, il s'est vu payé de retour. Il a pu pénétrer dans leur int
imité et les observer à fond. Il vous fera bénéficier de ses expériences
qu'il entend poursuivre au cours des années prochaines.
M. Chabas, également professeur à la Faculté de droit de l'Institut
des Hautes Etudes de Dakar, a, lui aussi, étudié le droit coutumier sur
place, mais par un autre biais. Il s'est surtout spécialisé dans l'examen
des décisions judiciaires. Il a pris, du reste, une part active dans l'élabo
ration de la jurisprudence II a pu ainsi examiner de près les problèmes
soulevés par l'application par les tribunaux de la législation française dans
les pays d'Outre-Mer, les conflits inévitables entre La loi et la coutume.
Enfin M. Poirier, professeur à l'Ecole de la France d'Outre-Mer, habile
Paris, mais il a fait plusieurs séjours en Afrique noire. Après, avoir fai't
des études juridiques très poussées, il s'est orienté vers l'ethnologiei et a
travaillé au Musée de l'Homme. Il est l'auteur, avec M. Leroi-Gourhan,
d'un ouvrage récent et déjà bien connu, intitulé : Ethnologie de VUnion
Française. M. Poirier a plusieurs fois représenté efficacement l'ethnologie
française dans des congrès et des colloques internationaux. Il s'intéresse
particulièrement aux coutumes africaines.
Si la Faculté de droit de Paris a cru devoir diviser cet enseigne
ment entre plusieurs maîtres qui feront chacun 13 leçons, c'est en rai sou
du nombre et de la diversité des coutumes. Il a paru impossible, en l'état
présent de nos connaissances, qu'un seul homme pût en avoir une science
(*) Leçon d'ouverture du Cours de droit coutumier africain prononcée le 30
janvier 1956 à la Faculté de droit de Paris. 68 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
suffisante. On a voulu vous les faire présenter par ceux qui en avaient
le contact direct. M. Alliot connaît surtout les Sérères, M. Chabas les
Wolof, M. Poirier les Bambara. Mais ce n'est pas seulement ni surtout
par les populations envisagées que l'enseignement de chacun sera diffé
rent : ils ne traiteront pas exactement les mêmes problèmes. Ils n'exa
mineront pas les coutumes du même point de vue, M. Poirier, qui com
mencera et qui terminera ce cours pour permettre à ses collègues « afri
cains » de venir à Paris sans désorganiser l'enseignement qu'ils donnent
à Dakar, portera l'accent sur les caractères spécifiques des coutumes et
les données qu'elles nous fournissent concernant l'organisation sociale.
M. Chabas, qui lui succédera de la mi-février à la mi-mars insistera sur
tout sur l'organisation judiciaire et les contacts entre la coutume indigène
et la loi française. M. Alliot, qui fera ses treize leçons aussitôt après les
vacances de Pâques, en avril et au début ds mai, examinera les coutumes
du point de vue sociologique, sans pourtant oublier qu'il s'agit) ici avant
tout d'un enseignement juridique. Vous pourrez ainsi, grâce à ces maîtres
éminents, avoir une notion assez précise de cet ensemble de règles qui
constitue le droit coutumier de l'Afrique noire.
Je dois cependant apporter tout de suite une réserve importante. Nous
sommes encore loin d'être en mesure de présenter une vue synthétique
d'un droit coutumier africain. Peut-être même cette dénomination a-t-elle
quelque chose de fallacieux. L'étude du peuplement de l'Afrique noire,
en dépit d'excellents travaux, n'est pas encore assez poussée pour nous
permettre des affirmations catégoriques. Elle l'est assez, pourtant, pour
nous inviter à beaucoup de circonspection. Il est désormais impossible,
comme on le faisait autrefois, de considérer les populations africaines constituant un bloc homogène plus ou moins indifférencié. Non
seulement l'origine de beaucoup de ces tribus est très diverse, mais, fût-
elle la même, les conditions d'habitat et les modes de vie, si rad/icalement
différents, n'auraient pas manqué de les diversifier profondément. En
l'absence d'un pouvoir politique qui fasse sentir à toutes son autorité, il
est impensable que des trfbus de la savane aient les mêmes règles jur
idiques que celles de la forêt tropicale, et que celles-ci soient régies par
le même droit qu'une population vivant de la pêche ou exerçant le com
merce maritime. Il est donc impossible de parler d'un droite coutumier
africain, de même qu'il m'a toujours paru impossible d'envisager l'exi
stence d'un droit des peuples de d'antiquité, comme semble l'avoir pensé
Leopold Wenger.
Une seconde réserve doit être apportée pour préciser le cadre des
leçons qui vous seront données. Elles laisseront de côté les1 coutumes de
ce qu'on appelle l'Afrique blanche ou encore les régions Nord-Africaines.
Elles n'entrent pas dans le programme de ce nouvel enseignement. Ce
n'est pas parce qu'elles ne présenteraient pas d'intérêt, ou un intérêt
moindre. Chacun connaît, par exemple, l'importance des Kanoûns Kabyles.
C'est simplement parce qu'ayant été, les unes entièrement, les autres très
fortement imprégnées par l'islamisme, elles sont l'objet d'une discipline
spéciale, le droit musulman, enseigné ici même par M. Berger- Vachon
dans le cadre du « droit et coutumes d'Outre-Mer ». Sans doute il n'y a
pas de cloison étanche entre l'Afrique dite « blanche » et l'Afrique dite
« noire », et, par ailleurs, l'influence de l'Islam se fait sentir parfois très
intensément sur certaines tribus situées au centre même du continent afri
cain. Il n'en est pas mains vrai que, dans leur ensemble, les coutumes
que nous examinerons ont un esprit et un contenu très différents du droit
musulman. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 69
D'autre part — c'est là une troisième limitation — nous laisserons
délibérément hors du champ de nos investigations toute une partie de
l'Afrique noire elle-même. En principe nous n'examinerons que les cou
tumes pratiquées dans les grands territoires qui portent le nom d'Afrique
Occidentale et d'Afrique Equatordale françaises, surtout la première. C'est
dire que nous écarterons les populations africaines qui se trouvent ou
indépendantes ou sous la tutelle d'autres pays européens, par exemple la
Côte d'Or, le Kenya, le Congo belge, etc. Nous n'étudierons même pas
toutes les populations africaines placées sous l'administration française.
Si le Togo et le Cameroun sont susceptibles de nous fournir d'intéres
sants éléments de comparaison, les coutumiers de Madagascar, malgré leur
grand intérêt, n'entrent pas dans notre programme, au moins cette
année. Nous espérons qu'un jour ou l'autre ils pourront y prendre place.
Le cadre du nouvel enseignement étant ainsi précisé, id me sera per
mis de dire que la décision prise par la Faculté de Paris en. créant cet
enseignement est un événement heureux et important, Elle marque une
orientation nouvelle, un élargissement des préoccupations de nos Facultés
vers un domaine jusqu'alors négligé. Peut-être, si l'on y regarde de près,
n'est-elle pas sans rapport avec ce courant de réforme qui modernise les
études juridiques et les rend aptes à saisir les formes les plus diverses
de la vie sociale.
Longtemps les juristes ne se sont intéressés qu'à trois systèmes jur
idiques : leur droit national, le droit romain et le droit canonique. Même
les historiens du droit hésitaient à porter leurs investigations au delà de
leurs frontières. Petit fait significatif : la principale revue française d'his
toire juridique, quand elle s'est créée en 1855 — il y a juste un siècle —
a pris le nom de Revue historique de droit français et étranger, et ce fut
alors une véritable innovaüion, comme une petite révolution. Mais ce droit
étranger que l'on commençait timidement à étudier, c'était le droit con
temporain des pays d'Europe ou d'Amérique. Il faut attendre en France
jusqu'aux abords de la fin du xixe siècle pour trouver des travaux écrits
par des juristes sur des populations n'ayant pas été formées soit par le
droit romain ou canonique, soit par les coutumes de l'Europe médiévale.
Sur ce point l'étranger nous avait devancés. Sans doute l'ethnologie
n'a pas été fondée par des juristes : la brillante équipe de ceux qu'on
appelle dans les pays anglo-saxons les anthropologistes — ce mot n'a pas
du tout le même sens en France — était formée d'historiens, de philoso
phes, de missionnaires, d'explorateurs. Il en est de même en Allemagne
Toutefois dans ces deux pays, dès les années 60 du siècle dernier, on
voit des juristes professionnels s'attacher à la description et à l'interpré
tation des institutions des peuples qu'on appelait encore assez souvent
des « sauvages ». 11 suffit de rappeler le nom de Sir Henry Sumner
Maine et le titre de ses ouvrages qai sont restés classiques, comme Ancient
Law ou Village Communities. Pour l'Allemagne le pionnier a été un
juge de Brème, Albert Hermann Port, qui écrivit autour de 1870 une série
d'ouvrages dont le titre est évocateur, car il ne craint pas d'y faire figu
rer T « Ethnologische Jurisprudenz ». Il a même écrit un livre intitulé
« Afrikanische Jurisprudenz », où il rassemble un grand nombre de don
nées empruntées aux missionnaires et aux ethnographes. En 1878 est fon
dée par Bernhöft la revue allemande de droit comparé, la Zeitschrift für
vergleichende Rechtswissenschaft. Elle sera bientôt animée par un
juriste renommé, Josef Köhler, qui a été professeur à la Faculté de
droit de Berlin. Elle ne craint pas d'insérer des articles sur le droit des
Ashantis ou des anciennes populations du Mexique. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 70
En France, ce sont longtemps les seuls philosophes et historiens qai
ont étudié ces populations, dites « primitives » faute d'un mot meilleur.
La première impulsion paraît avoir été donnée par Emile Durkheim à la
suite de la lecture du Golden Dough de James Frazer. était
philosophe de formation. 11 réuniit autour de lui une équipe à laquelle on
a donné le nom d'Ecole sociologique française, dont le moyen d'expres
sion a été un volume annuel qui fut publié à partir de 1898 et qui paraît
encore, après les interruptions causées par les guerres : c'est V Année-
Sociologique. Or, il est remarquable que les juristes n'y ont collaboré
qu'en petit nombre : les protagonistes étaient des philosophes comme
Mauss, Halbwachs, Bougie, Fauconnet, des historiens comme Henri
Hubert et plus tard Marcel Granet, des économistes comme Simiand. Les
juristes de la première équipe étaient des esprits de grande classe :
Huvelin, Emmanuel Levy, Charmont, mais ils restèrent longtemps isolés
parmi leurs collègues. Une sorte de suspicion régnait dans les Facultés
de droit à l'égard de ces systèmes juridiques amorphes et hybrides où
le droit, encore mal dégagé, est sd fortement imprégné d'influences rel
igieuses que, pour comprendre les institutions, il faut, par un effort par
fois pénible, changer complètement de plan et de méthode, et faire inter
venir des données nouvelles étrangères à la technique juridique tradi
tionnelle et même aux démiarches de la logique courante. 11 n'est pas sur
prenant qu'aux yeux de nos collègues habitués à contempler les majes
tueuses constructions du droit romain et formés par cette forte discipline,
les coutumes étranges des peuplades d'Afrique et d'Océanie soient appa
rues comme un amas de superstitions incohérentes et incompréhensibles.
Les travaux de mon père — par quelle fausse pudeur ne le dirais-je
pas ? — ont, plus que tout autre, contribué à les rendre intelligibles et
à dissiper les malentendus. Dans les six volumes qu'il a publiés de 1900
jusqu'en 1938, peu de temps avant sa mort, il a fortement dégagé les
traits fondamentaux de la mentalité primitive et montré que si l'on se
place dans l'ambiance mystique qui baigne ces populations, si l'on renonce
à vouloir leur appliquer nos concepts et nos procédés de raisonnement
pour observer les leurs sans parti-pris, on trouve chez eux, au lieu d'un
amas incohérent de pratiques inintelligibles, un ensemble de faits sociaux
parfaitement coordonnés et liés entre eux. Si nous avons quelque
peine à les saisir, cela tient à certaines particularités de leur mentalité
qui s'écartent de la nôtre, encore qu'il existe naturellement et nécessai
rement entre les deux bien des points communs. Le monde dans lequel
se meuvent les « primitifs » est infiniment moins intellectualisé que le
nôtre, et beaucoup plus affectif, beaucoup plus poétique aussi, et peuplé
d'éléments surnaturels et de symboles. Pourtant il a sa logique propre,
et, si l'on se place dans cette perspective, les diverses institutions en v
igueur chez ces populations cessent de paraître absurdes et trouvent leur
explication.
On conçoit cependant, je le répète, qu'un juriste ne s'y trouve pas à
l'aise. Les modes de penser et de raisonner auxquels il a été habitué
jusqu'alors ne conviennent pas ici. La même difficulté — à un degré inf
iniment moindre — s'était présentée quand des juristes s'étaient penchés
vers l'étude du droit grec. On en a vu d'éminents, comme Ludovic Beau-
chet, méconnaître complètement certaines institutions athéniennes parce
qu'ils voulaient à toute force les adapter, comme sur un lit de Procuste,
aux catégories du droit romain considéré un modèle d'une valeur
universelle. Il e«t trop évident qu'il faut avant toute chose se défendre .
ET INFORMATIONS 71 ACTUALITÉS
de nos méthodes traditionnelles si l'on veut étudier et comprendre le
droit des populations dites primitives.
Mais ici se pose encore une question préalable dont le spectre a pu
contribuer à écarter bien des juristes de nos études. Existe-t-il bien un
droit chez ces populations ? On peut répondre à la fois : Oui et non, ce
qui prouve que la question est mal posée. Non, sans doute, il n'y a pas
de droit au sens où nous l'entendons, c'est-à-dire "an ensemble de règles
obligatoires sanctionnées par des organes spécialisés. Il n'existe pas da
vantage de discipline spécifique, ayant pour tâche d'élaborer ces règles,
de les critiquer, de les perfectionner au besoin. En ce sens les sociétés
indigènes dont nous parlons n'ont point de droit. Mais qui ne voit qu'une
réponse négative de ce genre est insuffisante et fausse ? « Ubi societas,
ibi jus » : partout où il y a un groupe social d'une certaine densité et
d'une certaine permanence, il y a un droit, quel que soit par ailleurs le
niveau qu'il occupe dans l'échelle des civilisations. Si le droit est, comme
je le crois, l'ensemble des règles obligatoires qu'âne société impose à ses
membres, il n'y a aucune raison de penser que cette fonction n'est pas
remplie aussi bien chez les Arunta ou les Pygmées que dans les pays les
plus évolués d'Europe ou d'Amérique. Ce qui est vrai, je le disais tout
à l'heure, c'est que les phénomènes juridiques ne sont pas isolés, distin
gués des autres. Un des traits principaux de ces sociétés est que les faits
sociaux y sont indifférenciés, de sorte qu'il est impossible, et cjue, du
reste, il serait vain, de chercher à séparer le juridique de l'économique
ou du religieux. Tout est imbriqué dans un complexe de phénomènes
sociaux totaux selon une impression de Marcel Mauss qui a fait fortune.
Mais cette indistinction ne saurait être un alibi pouvant dispenser le ju
riste de s'intéresser à ces populations et de les étudier. Au reste un tel
travail n'est pas tellement nouveau pour lui qu'il ne semble. Est-ce que
les historiens du droit romain n'ont pas été depuis longtemps en con
tact avec la religion lorsqu'ils ont examiné, par exemp/le, les origines
de la stipulation ? L'historien du droit français n'est-il pas amené à
rencontrer les ordalies dans la procédure du haut moyen âge ? Sans
doute le monde de l'Afrique noire est-il très différent du nôtre, mais
combien n'y a-t-il pas de points de contact qui nous permettent de mieux
connaître, de mieux comprendre l'un par l'autre !
On dira peut-être que de pareilles études sont sans doute susceptibles
d'intéresser les juristes, mais qu'elles n'ont qu'un intérêt spéculatif,
qu'elles ne sauraient intéresser que l'historien du droit, homme du passé,
alors qu'un juriste préoccupé des problèmes actuels a autre chose et
mieux à faire que de s'occuper de ces institutions périmées, depuis long
temps dépassées par les progrès de la civilisation. A cette objection on
peut faire plusieurs réponses
Tout d'abord est-il vrai qu'il s'agit du passé ? Cette notion de passé,
si simple en apparence, est, en réalité, assez complexe. Si on l'envisage,
comme on a coutume de le faire, sous l'angle de la chronologie, ou, si
l'on préfère, par rapport au cours des astres, on sera bien obligé de re
connaître que les sociétés dont il s'agit appartiennent non pas au passé,
mais au présent. Elles sont très exactement nos contemporaines. Répartis
sur plusieurs continents leurs membres exercent leurs activités traditionn
elles, naissent, vivent et meurent en même temps que nous, bien que
loin de nous. Encore cette notion de distance est-elle toute relative.
Avec les progrès inouïs des moyens de transport dont nous disposons, il
n'en est guère qui ne se trouvent aujourd'hui à moins de quelques jours
de distance en avion de nos grandes capitales. Sans doute, pour cette ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 72
raison même, convient-il de se hâter de les observer car les contacts avec
les Blancs se multiplient et les institutions autochtones risquent de s'al
térer de jour en jour — je reviendrai tout à l'heure sur ce point — il
n'en est pas moins vrai que dans une langue correcte entre les Français
du xixe siècle et les indigènes de la Terre de Feu les premiers appartien
nent au passé, les seconds au présent.
Cela n'est peut-être qu'une querelle de mots. Voici qui est plus sé
rieux. Les juristes ont de bonnes raisons de s'intéresser à ce droit, même
s'il ne mérite pas tout à fait le nom de droit. Ces raisons sont les unes
de nature théorique, les autres d'ordre pratique.
Du point de vue théorique d'abord l'étude du droit coutumier afri
cain nous met en présence d'un ordre juridique nouveau, très différent
sans doute de celui que nous sommes habitués à observer, mais qui,
précisément pour cette raison, est pour nous d'un puissant intérêt. Les
formes de mariage, le droit de famille, l'organisation politique, la procé
dure, le régime des obligations se présentent dans ces tribus selon des
modalités qui non seulement sont instructives pour elles-mêmes, mais
qui sont susceptibles d'éclairer bien des points restés obscurs de l'histoire
des institutions. Mais je voudrais ici insister sur l'intérêt qu'elles peu
vent présenter pour la connaissance d'une des notions les plus important
es du droit, la notion de coutume.
Parmi les sources du droit la coutume est la plus mystérieuse, et,
par son obscurité même, peut-être, la plus attachante.
Pour l'étudier et la comprendre, il convient de distinguer nettement
trois situations où on la rencontre.
La première est celle de nos sociétés modernes. Quel rôle y joue la
coutume ? Presque tous les juristes est/iment que ce rôle est très faible,
presque insignifiant. Pour eux la source du droit par excellence est au
jourd'hui la loi, et le secteur régi par la coutume se réduit à quelques
usages. Je professe sur ce point une opinion radicalement opposée, et suis
convaincu que même dans les régimes juridiques que j'appellerai « léga
listes » c'est-à-dire où la forme normale de la règle de droit est la loi,
c'est, au fond, la coutume qui joue le rôle de moteur ; c'est elle qui est
à la base de la loi ; c'est elle qui la crée, et c'est elle qui la fait mourir,
c'est-à-dire tomber en désuétude. Mais nous n'avons pas ici à discuter ce
grave problème, et nous négligerons la coutume dans les sociétés du type
moderne.
On rencontre aussi la coutume dans des pays où elle coexiste de l'aveu
de tous, avec la loi écrite. C'est, pour prendre un exemple familier, le cas
de la France au moyen âge et sous l'ancien régime. Une grande partie
du royaume vivait sous le régime de la coutume, et l'on distinguait les
pays de droit coutumier et les pays de droit écrit. Ces règles coutumières,
d'abord transmises par tradition orale, puis rédigées par écrit, présent
ent, au fur et à mesure que l'on remonte dans le fossé, des traits carac
téristiques originaux encore mal expliqués.
Enfin la troisième catégorie de sociétés qui vivent sous l'empire de la
coutume est précisément celle qui nous intéresse directement ici. Il s'agit
de populations qui ne connaissent pas d'autres sources de droit. La plu
part des tribus habitant l'Afrique noire ignorent cette réglementation
par voie d'injonction autoritaire émanant d'un pouvoir politique central,
qui est proprement ce que nous appelons la prescription législative, la loi.
Cela tient en premier lieu à leur organisation sociale qui, sauf exception,
n'est pas centralisée et ne comporte pas d'autorité supérieure permanente,
qu'elle soit, du reste, de nature monarchique ou démocratique. En outre ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 73
la loi suppose un organe spécialisé qui l'élabore, et cette division da tra
vail n'existe pas chez les peuples qui font l'objet de notre étude. On peut
ajouter dans le même sens leur ignorance de l'écriture. La loi est, en gé
néral, écrite. Toutefois celte circonstance n'est pas absolument détermi
nante, car l'on pourrait concevoir, et l'on rencontre même, en fait, des
injonctions générales et imperatives qui sont proclamées oralement dans
toute l'étendue d'un territoire et qui ont ainsi le caractère essentiel de
la loi. Il n'en est pas moins vrai que la presque totalité des territoires
africains qui font l'objet de notre étude sont régis par la coutume.
L'étude d'un droit coutumier, quel qu'il soit, présente des difficultés
particulières. On retrouve ces difficultés en Afrique où ces coutumes sont
nombreuses et variées.
La première de ces difficultés consiste à les connaître. C'est là une
question qui ne se pose pas pour la loi, décision officielle, émanant d'un
organe spécialisé, et dont on peut déterminer avec précision les termes
de la date d'apparition.
La coutume, au contraire, est une règle juridique spontanée, une
« donnée immédiate de la conscience sociale » aurait dit Bergson s'il eût
été juriste et sociologue. Il est difficile, impossible même de la saisir au
moment où elle se forme, car, lorsqu'elle s'applique, elle existe déjà,
depuis longtemps peut-être, dans les esprits : elle préexiste à sa formulat
ion. Bien mieux, cette formulation même est pleine d'incertitude et de
péril. N'ayant pas de rédaction officielle, la coutume s'exprimera sous les
formes les plus variées, et, passant de bouche en bouche, s'altérera souvent
au point de perdre une grande partie de son sens premier. De toutes ces
variantes, laquelle choisir ? Ce sera souvent celle qui sera la plus répan
due, ou encore celle qui aura pris la forme d'un adage, d'un brocard, et
aura ainsi moins de chance de se déformer.
Dira-t-on qu'une règle est coutumière, donc juridique, si on la voit
appliquée ? Ou devra-t-on donner une valeur sérieuse à l'adage bien
connu : « Une fois n'est pas coutume » ? Rien de plus fugace, de plus
fluide qu'an usage. Sans doute, théoriquement, une application, même
unique, d'une règle a un caractère juridique si cette règle est conforme
à la volonté collective. Il n'en est pas moins vrai qu'en pratique on exi
gera que cette règle ait été appliquée sans opposition à maintes reprises,
qu'elle soit, pour prendre l'expression de nos vieux canonistes, invétérée,
ou encore immémoriale, pour quelle revête la qualification de coutume
juridique.
De1 même que sa naissance est entourée d'obscurité, sa disparition se
fait aussi sans qu'aucun signe apparent vienne marquer l'événement. Mais
ici, à mon avis du moins, la coutume ne se distingue guère de la loi. J'ai
dit tout à l'heure qu'à rencontre de la loi la coutume n'a pas d'acte de
naissance, alors que la loi en a un, qui est sa publication, sa promulgat
ion. Mais ni la loi ni la coutume n'ont d'acte de décès, quoi qu'en pen
sent un grand nombre de juristes. Pour ceux-ci, en effet, la loi reste en
vigueur tant qu'un texte législatif contraire n'est pas venu l'abroger expli
citement ou tacitement. C'est là une vue de théoriciens. Dans la réalité,
les lois meurent lorsqu'elles cessent d'être appliquées. On dit qu'elles
tombent en désuétude, ou encore — l'expression est plus frappante —
qu'elles deviennent lettre morte. Qu'est-ce à dire, sinon qu'elles ont cessé
d'exister, alors même qu'un nouveau texte ne s'est pas substitué à elles.
Entendons-nous bien ! Il n'y a pas eu de nouveau texte, mais il y a eu
une nouvelle règle non écrite qui a pris la place de celle qui vient de dis
paraître. 74 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
Ce que je viens de dire de la loi vaut aussi pour la coutume, et ici
sans contestation possible. Une coutume qui a cessé de satisfaire les aspi
rations du groupe social, laisse place à une autre mieux adaptée aux nou
veaux besoins, et cela se fait sans qu'en général on en prenne une nette
conscience, car on peut remarquer que la naissance et la mort sont ici
indissolublement liées, et qu'aucun indice ne vient marquer qu'un chan
gement est intervenu dans la règle juridique.
Au reste ce changement n'est pas toujours radical : ce peut être une
modification partielle. On peut, à cet égard, se demander comment la
coutume évolue. En raisonnant à priori, d'après les seules données du
bon sens, on serait porté .à penser que la coutume est essentiellement
plastique, fluide, qu'elle s'adapte spontanément et sans effort à toutes les
aspirations successives du groupe social. Elle aurait de la sorte une supér
iorité évidente sur la loi qui, exigeant pour son élaboration un méca
nisme technique, risque le plus souvent de répondre moins adéquatement
à ses besoins, d'être en retard, ou même parfois en avance., bref de ne
pas atteindre pleinement son but. C'est là, on le sait, ce qui a fait l'objet
d'une controverse, célèbre au début du xixe siècle, entre Thibaut et Savi-
gny. Ce dernier, l'illustre chef de l'école historique, partant de la concept
ion, d'ailleurs féconde, de l'esprit populaire, le Volksgeist, conception
qui sera reprise plus tard sous une forme moins romantique et plus scien
tifique par l'école sociologique française, estimait que la coutume était
supérieure à la loi parce qu'elle était plus souple, et par Là même, mieux
en mesure de remplir sa fonction. Thibaut, au contraire, fasciné par
l'éclat des codifications napoléoniennes dont le retentissement était alors
très grand en Europe, prônait les mérites de, la loi. L'expérience a donné
raison à Thibaut. On a constaté, en effet, que non seulement, comme je
l'ai dit tout à l'heure, la coutume était difficile .à connaître, mais qu'en
fait elle était souvent plus tenace, plus malaisée à modifier que la loi.
précisément parce qu'on ne dispose pas pour le faire d'un mécanisme
technique approprié, et que tout se passe, en quelque sorte, dans l'i
nconscient. Tel est du moins le cas pour le droit coutumier qui a régi uno;
grande partie de l'Europe médiévale après la chute de l'Empire carolin
gien. L'étude méthodique des coutumes africaines pourra permettre de
savoir si elles présentent les mêmes caractères ou si elles sont plus plas
tiques. A première vue, il semblerait qu'elles doivent être, au contraire,
plus figées. On sait, en effet, qu'elles ne sont pas exclusivement juridi
ques, mais très imprégnées de religion : elles sont moins du droit que du
pré-droit, pour emprunter une expression de M. Gernet, qui a déjà fait
fortune. Or une coutume immémoriale qui s'appuie sur des croyances re
ligieuses bénéficie d'un tel prestige, est entourée d'un tel respect qu'on
n'ose pas cesser de l'observer. Les sociétés où la religion est vivace sont
les plus conservatrices, et c'est là une des raisons pour lesquelles on dit,
avec beaucoup d'exagération du reste, que les sociétés archaïques sont
« sans histoire ».
Un autre problème théorique que posent les coutumes peut recevoir
des enquêtes africaines de nouvelles lumières : je veux parler de leur
sphère d'application territoriale. Dans quelle aire géographique s'appli
quent les coutumes ? On comprendra tout l'intérêt de cette question si on
observe qu'elle est liée d'une part à leur origine, d'autre part aux rapports
de cette source de droit avec le pouvoir politique.
Ce problème touche à la nature même de la règle de droit. Il consiste
à savoir si et dans quelle mesure le droit est lié au pouvoir politique. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 75
Pour la grande majorité des juristes, cette liaison existe, et est très
étroite. L'Etat seul serait compétent pour édicter des règles imperatives
s'imposant aux membres du groupe. C'est ce qu'on pourrait appeler la
théorie moniste, qui s'oppose à une autre théorie, dite pluraliste, en
vertu de laquelle tout groupe social, quel qu'il soit, crée son propre droit.
Cette dernière conception est évidemment excessive. La théorie moniste
ne l'est-elle pas aussi ? En ce qui concerne les pays modernes dont 'a
source normale est la loi, on conçoit que le droit soit lié au pouvoir poli
tique puisque l'Etat seul est doué du pouvoir législatif. Encore conviend
rait-il ici d'apporter les réserves que nous avons formulées plus haut
sur l'importance de la coutume même dans les systèmes « légalistes ».
Mais dans les sociétés régies par la coutume, il peut en être tout autre
ment. Là où il n'existe pas d'organe officiel chargé d'élaborer la règle
juridique, on est en droit de se demander pourquoi celle-ci serait le mo
nopole du pouvoir politique, si, bien au contraire, des groupes réunis par
des affinités religieuses, économiques, culturelles, ou simplement par le
voisinage, ne pourraient créer entre leurs membres des prescriptions
s'imposant avec une force obligatoire. La question se. trouve posée devant
les historiens du droit par la création spontanée de coutumes que l'on
voit éclore avec une variété et une richesse extraordinaires dans l'Europe
occidentale et centrale vers le x3 siècle. Ii semble bien qu'alors les règles
coutumières soient en vigueur dans des territoires d'étendue très variée,
parfois très vastes, parfois au contraire étonnamment restreints, et qui,
bien souvent, ne correspondent pas à une circonscription politique déter
minée. L'examen des coutumes indigènes, et spécialement des coutumes
africaines, est susceptible d'apporter quelques éclaircissements à ce pro
blème, encore qu'il se pose là dans des termes assez différents. Il serait,
en effet, inexact, dans beaucoup de cas, de parler d'Elat ou même de pou
voir politique lorsqu'il s'agit de ces populations. Sans doute il existe en
Afrique des Etats noirs organisés, par exemple au Dahomey ou au Sou
dan. Mais il y a en beaucoup plus grand nombre des groupements dont
la cohésion réside dans des liens familiaux, et où il n'existe pas d'autre
autorité que celle du chef de la famille. Dès lors se pose la question :
avons-nous affaire à des coutumes juridiques ou préjuridiques purement
familiales, ou bien, au contraire, les différentes tribus résidant dans une
aire déterminée sont-elles soumises à l'empire de coutumes locales ou
régionales qui s'imposent à elles en quelque sorte automatiquement ? En
d'autres termes pour employer, un peu abusivement, une terminologie du
moyen âge, les coutumes sont-elles personnelles ou réelles ? Seule une
observation méthodique et prolongée peut apporter quelque lumière sur
ce point dont il est inutile de souligner l'importance.
On voit, par ces quelques indications, que l'on pourrait aisément mult
iplier, combien l'étude des coutumes africaines présente d'intérêt pour
l'éclaircissement de certains problèmes fondamentaux relatifs au droit et
* ses sources. Mais elle n'est pas moins utile si l'on se place sur le terrain
pratique.
La France étend son influence en Afrique sur de vastes terri
toires peuplés de plusieurs millions d'êtres humains. Ce n'est pas ici le
lieu de définir le lien juridique qui les rattache à la métropole, encore
moins de discuter la question de savoir si la formule qui a été adoptée
est la meilleure et ne doit pas être modifiée. Si l'on prend les choses
telles qu'elles sont à l'état présent, et si l'on néglige les nuances, si im
portantes soient-elles, qui séparent certains territoires de certains autres,
on peut dire, grosso modo, que la France est actuellement responsable,