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L'intervention du juge dans le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA

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Réflexion sur l'ingérence du juge dans les sociétés commerciales et le groupement d'intérêt économique en absence de cessation de paiement

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Publié le 04 décembre 2018
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Langue Français

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Ohadata D-17-14
L’INTERVENTION DU JUGE DANS LE DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES OHADAPar Thierry Donald A. TOBOSSI
L’INTERVENTION DU JUGE DANS LE DROIT
DES SOCIETES COMMERCIALES OHADA
Par
Thierry Donald A. TOBOSSI
Tobossi54@gmail.com
Décembre 2016
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION .......................................................................................................... 7 PREMIERE PARTIE ................................................................................................. 13 L’INTERVENTION OCCASIONELLE DU JUGE ................................................. 13 CHAPITRE 1 : LE JUGE REGULATEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE ........................................................................................................................................ 14 Section 1 : La régulation des actes sociaux ................................................................. 14 Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation des actes ................................................... 14 A- Les fondements du pouvoir  .......................................................................... 14 B- L’étendue du pouvoir  ................................................................................... 16 Paragraphe 2 : Le pouvoir de modification ............................................................ 16 A- Les conditions d’exercice du pouvoir  .......................................................... 17 B- L’extension du pouvoir  ................................................................................ 18 Section 2 : La régulation des dysfonctionnements organiques .................................19Paragraphe 1 : La désignation de survie .................................................................. 20 A- Les conditions de désignation  ...................................................................... 20 B- La mission de l’organe  ................................................................................. 21 Paragraphe 2 : La désignation d’assistance ad ‘hoc ................................................ 22 A- L’organe d’assistance- représentation  .......................................................... 22 B- Les organes d’assistance-information  .......................................................... 24 CHAPITRE 2 : LE JUGE CENSEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE ..... 26 Section 1 : Les mesures d’anéantissement de la société ........................................... 26 Paragraphe 1 : La dissolution judiciaire pour justes motifs .................................... 26 A- Le motif lié aux obligations ............................................................................... 27 B- Le motif lié à l’atmosphère sociale .................................................................... 29 Paragraphe 2: La dissolution pour raison pécuniaire .............................................. 30 A- Le monopole dans la possession des droits sociaux ......................................... 30 B- La réduction anormale du capital ....................................................................... 31 Section 2 : Les mesures n’anéantissant pas la société ............................................... 32 Paragraphe 1 : Le prononcer aisé des sanctions d’ordre civile ............................... 32 A- Les sanctions patrimoniales  ......................................................................... 32
B- Les sanctions extrapatrimoniales  ................................................................. 34 Paragraphe 2 : Le prononcer ardu des sanctions d’ordre pénal ............................... 34 A- La qualification des infractions  .................................................................... 34 B- L’inertie des législations nationale dans la pénalisation  .............................. 36 SECONDE PARTIE ................................................................................................. 37 L’INTERVENTION ATTENUEE DU JUGE........................................................ 37 CHAPITRE 1 : LE COMPORTEMENT AUTO-LIMITATIF DU JUGE ......... 38 Section 1 : La réserve dans l’appréciation des actes sociaux .............................. 38 Paragraphe 1 : Le principe de non-substitution du juge aux organes de délibération ................................................................................................................................. 38 A- L’origine du principe  .................................................................................... 38 B- La portée du principe .......................................................................................... 39 Paragraphe 2 : Le principe de l’intangibilité de l’ordre du jour .............................. 39 A- Le fondement du principe  ............................................................................ 39 B- La portée du principe  .................................................................................... 40 Section 2 : La réserve dans la répartition des pouvoirs ....................................... 40 Paragraphe 1 : Le principe d’interdiction de porter atteinte à la répartition des pouvoirs ................................................................................................................... 40 A- La prohibition des transferts directs de pouvoirs  ......................................... 41 B- La prohibition des aménagements contractuels ................................................. 42 Paragraphe 2 : La prudence du juge dans l’initiative des décisions ....................... 43 A- La réserve générale du juge  .......................................................................... 43 B- La justification de la réserve  ........................................................................ 44 CHAPITRE 2 : LES TEMPERAMENTS LEGAUX A L’INTERVENTION DU JUGE .......................................................................................................................... 46 Section 1 : La question des limitations aux pouvoirs du juge ............................... 46 Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation limité ........................................................ 46 A- Les preuves du caractère limité  .................................................................. 47 B- La possibilité de régularisation ......................................................................... 47 Paragraphe 2 : La question de l’obstruction des minorités ..................................... 49 A- L’appréciation judiciaire de l’obstruction  .................................................... 49 B- La réaction judiciaire  .................................................................................... 50 Section 2 : La question de la saisine du juge compétent........................................ 51
Paragraphe 1 : L’exclusion de la saisine d’office ................................................... 51 A- La notion de saisine d’office  ........................................................................ 51 B- Les sanctions contre le juge partial  .............................................................. 53 Paragraphe 2 : La compétence du juge .................................................................... 54 A- La détermination de la juridiction compétente  ............................................. 54 B- Les exceptions liées à la compétence  ........................................................... 56 CONCLUSION ............................................................................................................. 57 BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 59
RESUME L’intervention d’un juge dans le droit des sociétés commerciales OHADA nait de la vigilance, d’un associé au moins. Cette intervention constitue une réalité occasionnelle, qui se voit atténuée par la prudence du juge étatique dans le respect des prescriptions légales. A l’analyse de l’AUSCGIE, on remarque que le juge étatique n’est pas le seul juge à intervenir. En principe, ces juges n’ont pas vocation à s’ingérer dans la vie des sociétés, puisque c’est une situation anormale qui donne naissance au droit. Dans son immixtion, le juge étatique exerce principalement deux fonctions. Il peut être, régulateur ou censeur de l’existence de la société. Il dispose d’un large pouvoir d’appréciation des circonstances et de la police des mesures.
Le juge en posture de régulateur procède à des annulations ou modifications d’actes sociaux, à la suspension ou l’ajournement d’une AG. En période de crise sociale ou de dysfonctionnement caractérisé des organes sociaux, il est appelé si les conditions sont réunies à procéder à des désignations. Il désigne généralement un mandataire qui prend diverses dénominations en fonction de l’objet des charges à lui confiées par le juge. Il s’agit d’un simple mandataire ou d’un administrateur provisoire rémunéré sur le patrimoine de la société. Le juge compètent est en tant que censeur, peut instruire la dissolution de la société commerciale. Il a aussi les pleins pouvoirs, pour condamner les acteurs de la vie économique en se fondant sur une faute civile ou pénale. La sentence rendue, le juge cesse d’être juge de l’affaire, mais sa décision a parfois du mal à être exécutée.
SUMMARY The intervention of a judge in the law of commercial companies OHADA arises from the vigilance, at least one member. This intervention constitutes an occasional reality, which is attenuated by the prudence of the state judge in compliance with legal regulations. On the analysis of AUSCGIE, it is noted that the state judge is not the only judge to intervene. In principle, these judges are not intended to interfere in the life of societies, since it is an abnormal situation that gives rise to the law. In his intervention, the State judge exercises mainly two functions. He may be a regulator or censor of the existence of society. It has a wide discretion to assess the circumstances and the police measures. The judge acting as a regulator shall proceed to cancel or modify social acts, suspension or postponement of a General Meeting. In times of social crisis or of the dysfunctional character of the social bodies, it is called if the conditions are fulfilled to make designations. It generally designates an agent who takes various denominations according to the subject-matter of the duties entrusted to him by the judge. It is a mere agent or a provisional administrator remunerated on the company's assets. The judge counts as a censor, can instruct the dissolution of the trading company. It also has full powers, to condemn the actors of the economic life on the basis of a civil or criminal fault. The sentence rendered, the judge ceases to be judge of the case, but its decision sometimes has difficulty to be executed.
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INTRODUCTION
Les groupements d’affaires, et plus précisément les sociétés commerciales jouent un rôle prépondérant dans l’économie d’un Etat. La création de celles-ci résulte de la volonté des associés, de faire du profit tout en contribuant aux pertes.
Cette volonté des associés, se traduit le plus souvent par l’affectio societatisqui pourrait être considéré, comme l’intention de collaboration active et égalitaire c’est-à-1 dire effective, à l’exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité . Pour encadrer un tant soit peu la volonté des associés, les législateurs africains réceptifs au 2 phénomène de«mondialisation du droit»adopté l’AUSCGIEont à travers l’OHADA 3 4 de 1997 . Cette législation consacre une union prometteuse avec le juge . Elle accorde toujours, des prérogatives et des obligations aux sociétés et à leurs composantes.
En cas de violation, d’abus ou d’inexécution de celles-ci, elles peuvent demander l’intervention du juge. De plus, l’AUSCGIE comporte des règles impératives dont les inobservations sont sanctionnées, par les juridictions compétentes.
En principe, si la société nait de la volonté d’une ou plusieurs personnes, celle-ci traduite dans un acte juridique, qu’est ce qui pourrait justifier l’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales. La question de«L’intervention du juge dans le droit des sociétés commerciales OHADA», suscite un intérêt croissant et une préoccupation quotidienne. Pour une compréhension aisée, il est important de cerner les contours des différents concepts du sujet d’étude. Étymologiquement, le mot« intervention »vient du latin«interventio»qui veut 5 dire« garantie, caution ». Il est un mot polysémique.
Dans un sens sociologique, l’intervention désigne le fait de prendre part à une 6 action, à une affaire en cours, d’agir et d’y jouer un rôle afin d’en modifier le cours. On
1 Cass-com. 3/06/1986 : Rev. Société 1986. p. 585. 2 ISSA-SAYEGH (J.), LOHOUES-OBLE (J.),OHADA –Harmonisation du droit des affaires, éd. Bruylant – Juriscope, 2002, p. 5 ; BIO MANSA (A.),Institutions judiciaires, Manuel de cours, Licence I, 2015, p.70. 3 Cet acte a été révisé en 2014. 4 Le nouvel article 244 en donne une belle illustration, puisque le juge dispose désormais d’un pouvoir d’appréciation des clauses dites essentielles. 5 Intervention, www.cnhl.fr/étymologie/ intervention, consulté le 27/07/2016 à 19 h 30. 6 Le Petit Robert, p. 232.
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confond souvent, l’intervention c’est-à-dire l’action d’intervenir à l’interventionnisme, 7 qui constitue la doctrine prônant l’intervention de l’Etat dans les affaires économiques .
En Droit International, il s’agit d’un acte d’ingérence d’un Etat dans les affaires 8 d’un autre, pour le contraindre à agir selon sa volonté . En procédure, il peut s’agir d’une 9 introduction volontaire ou forcée d’un tiers dans un procès déjà ouvert . L’intervention n’est recevable, que si elle se rattache aux prétentions des parties.
CORNU indique que l’intervention dans les affaires d’autrui se fait, soit spontanément en une immixtion ou ingérence, soit en vertu d’un titre, d’un mandat ou 10 encore par indication de la loi . Elle peut être faite par un tiers ou par un juge.
Au sens générique, le mot juge découlant du latin «judex»toute désigne, juridiction quelque soient son degré, sa composition, l’origine de son investiture doté d’un 11 pouvoir juridictionnel, le pouvoir de dire le droit, de trancher un litige . Il peut s’agir, d’une juridiction arbitrale, civile, commerciale ou répressive, nationale ou supranationale.
Spécifiquement, le terme« juge »une personne physique investie par désigne l’Etat du pouvoir de dire le droit ou de trancher un litige. Lorsqu’on parle du juge étatique, il s’agit du magistrat du siège. Celui-ci sous peine de déni de justice, se doit de trancher 12 les litiges qui lui sont soumis . L’intervention du juge s’effectue dans tous domaines couverts par le droit. Celle-ci est soit subordonnée à la volonté des parties ou d’un tiers 13 ayant un intérêt à agir, soit d’une injonction de la loi pour le respect de l’ordre public.
Dans cette étude, c’est l’intervention du juge étatique dans le droit des sociétés commerciales au regard de l’AUSCGIE en vigueur qui sera analysée, malgré que le législateur ait utilisé le terme «juridiction compétente »au lieu de celui du «juge». Cette substitution terminologique du législateur n’est pas sans raison. Il tient compte des réalités judiciaires et économiques de chaque Etat membre de l’organisation. Mais, que faut-il entendre par société commerciale et le droit y applicable ?
7 Larousse p. 629. 8 ème DEBARD (T.), et GUINCHARD (S.),Lexique des termes juridiques, 21 édition, Dalloz, Paris, 2014, p. 525. 9 Idem. 10 ème CORNU (G.),Vocabulaire Juridiqueédition, PUF, Paris, 2015, p. 569., 10 11 ème CORNU (G.),Vocabulaire Juridiqueédition, PUF, Paris, 2015, p.580., 10 12 Art. 4 C.civ. 13 Ici, il s’agit de l’AUSCGIE.
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 Le droit est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux hommes vivant au sein d’une société ou d’une communauté et dont l’inobservation est sanctionnée par l’autorité 14 publique . LaSumma divisioconsacre, la distinction entre le droit privé et le droit public. Contrairement au droit public, qui s’occupe des relations entre personnes publiques et personnes privées ou uniquement celles des premières, le droit privé tient uniquement compte des relations existant entre les personnes privées ou personnes y assimilées. Le droit des affaires est cette branche du droit privé applicable aux personnes 15 privées, acteurs du monde économique. Il est défini comme l’ensemble des règles applicables aux intervenants de la vie économique à raison de leurs activités 16 professionnelles. Ce droit s’est développé parallèlement au droit commercial .
Contrairement à celui-ci, le droit des affaires régit tous les professionnels, qu’ils soient commerçants, artisans ou des professions libérales. Ainsi, c’est le droit applicable aux personnes qui effectuent à titre de profession indépendante, des opérations légales qui participent à la circulation des richesses dans tous les domaines de la vie économique. La société commerciale peut être citée comme, un intervenant de la vie économique.
D’un point de vue sociologique, la société désigne un ensemble de personnes entre 17 lesquelles, il existe des rapports durables et organisés ou même une collectivité, une 18 nation, un Etat par exemple la société béninoise, sénégalaise. Étymologiquement le mot société, vient du latin « societas», de «socius» qui veut dire «compagnon, associé ».
Au sens strict, on remarque que les auteurs ont repris, la définition donnée par l’article 1832 du code civil. Ainsi, la société constitue, un contrat par lequel deux (02) ou plusieurs personnes décident d’affecter leurs biens ou leurs industries à une entreprise commune en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en 19 résulter , tout en contribuant aux pertes. Notons qu’il s’agit d’un contrat consensuel, qui
14 BITSAMANA (H.),Dictionnaire OHADA,p.72. 15 AZEMA (J.), GOULET (R.), ROLLAND (B.), VIENNOIS (J-P).droit des affaires, Dictionnaire éd Ellipses, 2008, p. 146. 16 Régit par l’AUDCG révisé en 2010 et applicable uniquement aux commerçants. 17 Le Petit Robert, p 398. 18 ème CORNU (G.),Vocabulaire Juridiqueédition, PUF, Paris, 2015, p. 969., 10 19 Art 4 de l’AUSCGIE.
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20 préside les statuts et existe indépendamment de ceux-ci même si l’OHADA a consacré 21 un formalisme à la société commerciale .
L’ensemble des règles de droit applicables aux sociétés commercialesin bonisconstitue, le droit des sociétés commerciales. Il est aussi applicable aux groupements 22 d’intérêts économiques et aux sociétés dans lesquelles l’Etat ou une autre personne morale de droit public est associé(e).
L’OHADA pour la promotion d’une justice diligente et indépendante a adoptée des règles juridiques communes, celles-ci sont adaptées à l’environnement économique 23 de ses dix-sept (17) Etats membres . Les législations qui ont précédé celle de l’OHADA ont permis l’intervention du juge dans les sociétés commerciales. Cette œuvre a 24 commencée dans notre espace juridique avec le Code civil de 1804 , puis avec le Code de commerce de 1807 et plus récemment avec l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés er commerciales et du groupement d’intérêt économique de 1997 entré en vigueur le 1 janvier 1998 et révisée le 30 janvier 2014 à Ouagadougou publié au J.O le 04 février 2014.
Le contrat de société créé une personne morale distincte des associés, avec un patrimoine et un intérêt distinct de celui de ses membres ou fondateurs. Il est alors aisé de comprendre que cette pluralité d’intérêts génère forcément des conflits ou crises politiques entres les acteurs concernés. Ces conflits interpellent de plus en plus les juridictions étatiques ou non, commerciales ou consulaires.
Pourtant, le droit des sociétés contient des mécanismes qui permettent de gérer ces 25 crises comme dans une véritable démocratie . C’est sous ce rapport, qu’on a longtemps défendu au juge d’intervenir dans la vie des sociétés commerciales où, il existe des organes légaux compétente.
20 AZEMA (J.), GOULET (R.), ROLLAND (B.), VIENNOIS (J-P).droit des affaires, Dictionnaire éd Ellipses, Paris, 2008, p.149. 21 À travers des conditions de formations qui pourrait conduire à une nullité en cas de vice. 22 er Art 1 AUSCGIE. 23 Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, RD Congo, Sénégal, Tchad, Togo. 24 Avec les articles relatifs au droit commun des obligations. 25 DIOUF (M.),L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007, p. 17.
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26 Pour Mamadou DIAKHATE et Ibrahima SAMBE , il importe d’analyser les domaines d’intervention du juge, tant du point de vue du fonctionnement de la personne morale que constitue la société, que de celui de la protection des intérêts individuels et collectifs en jeu. Le débat sur la place a donnée à la justice, dans la régulation des activités économiques n’est pas nouveau.
ème Déjà au XIX siècle, les jurisconsultes rédacteurs du code de commerce de 1808, retournent la question aux commerçants qui critiquent les dispositions du nouveau code et redoutaient surtout ses aspects répressifs en particulier vis-à-vis des personnes qui ont fait faillite. Selon une opinion dominante, le juge n’a pas à s’immiscer dans le fonctionnement de la société. Celle-ci demeure l’affaire des associés, qui sont les seules aptes à apprécier l’opportunité d’une décision par rapport à l’intérêt social, en vertu de la liberté contractuelle qui gouverne la rédaction des statuts. Ainsi, le juge ne peut pas diriger la société à la place des associés et des gérants.
 Les tenants de cette conception essayent de distinguer,les règles de droit étatique des règles propres au secteur économique.Les premières sont des règles fondées sur des principes abstraits et des instruments de lise en œuvre d’action judiciaires. Ce sont des règles imperceptible tandis que, les secondes sont élaborer et mise en œuvre par des pratiquants économiques devant des juridictions consulaires et /ou arbitrales.
DIAKHATE estime que cette opinion semble exacte, en ce qui concerne les limites qu’il convient d’ériger quant à l’intervention du juge. Ainsi, sa compétence doit se limiter à dire le droit et rien que le droit, sans avoir à se substituer aux plaideurs, qui 27 restent maître de leurs affaires, même litigieuses . Toutefois, les associés demeurent soumis aux conventions qu’ils ont souscrit (contrat de société ou les statuts) et aux règles impératives qui gouvernent le fonctionnement de la personne morale. Pour Yves GUYON, l’intervention du juge peut être justifiée par une mésentente caractérisée entre associés et/ou un risque de paralysie de la société du fait notamment, du blocage de ses organes d’administration ou le risque d’accomplissement d’actes irréguliers ou gravement inopportun mettant la société en péril.
26 DIAKHATE (M.) et SAMBE (I.) «Regards croisés sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés», OHADATA D – 04 – 34, p. 2.27 DIAKHATE (M.) et SAMBE (I.) «Regards croisés sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés», OHADATA D – 04 – 34, p. 2.
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