Conseil de la concurrence - Quatorzième rapport d'activité : année 2000

-

Documents
164 pages
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le consulter en ligne
En savoir plus

Description

Le quatorzième rapport du Conseil de la concurrence reflète son activité au cours de l'année 2000. Il présente l'actualité des marchés, celle du droit de la concurrence ainsi que l'actualité internationale, note que 144 saisines et demandes d'avis ont été enregistrées. Il présente des études faites sur des thèmes tels que les problèmes posés par les grands cartels, le droit applicable aux restrictions verticales, les pratiques mises en oeuvre par des monopoles publics, l'internet.

Sujets

Informations

Publié par
Publié le 01 mai 2001
Nombre de visites sur la page 30
Langue Français
Signaler un problème
RÉPUBLIQUEFRANÇAISE
CONSEI L D E L A CON CU RREN CEQuat orzièd’act ivit éme rapport Année 2000
T A B L E D E S M A T I E R E S PREMIERE PARTIE : ACTUALITE ............................................................................................................... 7A. – Actualité des marchés......................................................................................................... 7 1. L’actualité des marchés en 2000 ................................................................................ 7 2. Les grandes tendances du fonctionnement des marchés ............................................ 8 B – Actualité du droit de la concurrence.................................................................................... 9 1. La codification du droit national de la concurrence ................................................... 9 2. Évolution des pratiques du Conseil en matière de procédure .................................. 10 3. La loi sur les nouvelles régulations économiques .................................................... 12 C – Actualité internationale...................................................................................................... 13 1. L’actualité communautaire....................................................................................... 13 2. Les relations bilatérales ............................................................................................ 14 3. Les activités multilatérales ....................................................................................... 14 DEUXIEME PARTIE : BILAN D’ACTIVITE ............................................................................................... 18Chapitre I.  L’activité du Conseil en 2000 ...................................................................................................... 18A.  Les saisines contentieuses et les demandes d'avis ............................................................ 18 1. Les saisines et demandes contentieuses ................................................................... 18 2. Les demandes d'avis ................................................................................................. 19 B.  Les délibérations du Conseil ............................................................................................. 20 C.  Les affaires en instance ..................................................................................................... 22 Chapitre II. – Les moyens du Conseil de la concurrence ............................................................................... 22A.  Les ressources humaines ................................................................................................... 22 B.  Le Budget .......................................................................................................................... 23 Chapitre III.  Les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ............................................. 23A.  Les arrêts rendus par la cour d'appel de Paris au cours de l’année 2000 .......................... 23 B.  Les arrêts de la Cour de cassation ..................................................................................... 30 TROISIEME PARTIE : ETUDES THEMATIQUES .................................................................................... 331. Les cartels injustifiables : problèmes de preuve, de qualification et de mesure du dommage à l’économie ................................................................................................ 33 2. Le droit des restrictions verticales : vers la révolution ?.......................................... 39 3. Un exemple original de restriction verticale dans un contexte de position dominante : l’organisation des réseaux de télétransmission florale ............................. 43 4. Internet et le commerce électronique ....................................................................... 46 5. Les pratiques mises en œuvre par les monopoles publics ........................................ 53 6. Marchés de l’énergie : premières manifestations de l’ouverture ............................. 57 7. Offres forfaitaires et droit de la concurrence ........................................................... 65 8. La concurrence potentielle et le droit des concentrations ........................................ 67 QUATRIEME PARTIE : ANALYSES DE JURISPRUDENCE ................................................................... 70er Chapitre 1 : Questions de compétence, de procédure et de preuve ............................................................. 70A.  Le champ de compétence du Conseil................................................................................ 70 er 1. L'applicabilité de l’article 53 de l'ordonnance du 1 décembre 1986 ...................... 70 2. Le champ d'application du titre III de l'ordonnance................................................. 71 3. Les pratiques relevant de la compétence exclusive d'autres juridictions ................. 71
4. L'application du droit communautaire...................................................................... 71 B.  La prescription................................................................................................................... 73 C.  Le déroulement de la procédure ........................................................................................ 74 1. Les enquêtes administratives.................................................................................... 74 2. La saisine du Conseil................................................................................................ 78 3. L'examen des mesures conservatoires...................................................................... 80 4. L’instruction ............................................................................................................. 85 D.  La preuve des pratiques anticoncurrentielles .................................................................... 87 E. – L’imputabilité des pratiques ............................................................................................. 89 1. L’imputabilité entre société mère et filiale .............................................................. 89 2. L’imputabilité en cas de transformation de l’entreprise........................................... 89 Chapitre II.  Les ententes illicites .................................................................................................................... 90A.  La forme des ententes prohibées ....................................................................................... 91 1. Les ententes horizontales ......................................................................................... 91 2. Les groupements d'entreprises ................................................................................. 91 3. Les ententes verticales.............................................................................................. 93 B.  Les participants aux ententes............................................................................................. 93 1.93La nature des participants......................................................................................... 2. Le rôle des organisations.......................................................................................... 94 C.  Les ententes anticoncurrentielles ...................................................................................... 95 1. Concertations ou ententes à l’occasion d'appels d'offres publics ou privés ............. 95 2. Ententes et échanges d'informations sur les prix et les marges................................ 96 3. Entraves à l'accès au marché .................................................................................... 98 4. Répartition de marché ............................................................................................ 101 5. Restrictions verticales ............................................................................................ 101 6. Autres restrictions verticales .................................................................................. 106 Chapitre III : Positions dominantes, situations de dépendance économique et abus anticoncurrentiels . 108A.  Les abus de position dominante ...................................................................................... 108 1. Définition du marché.............................................................................................. 109 Les contours géographiques du marché ..................................................................... 114 2. Définition de la position dominante ....................................................................... 115 3. Abus de position dominante anticoncurrentiels ..................................................... 119 B.  La situation de dépendance économique......................................................................... 131 Chapitre IV.  Les conditions d'application de l'article 10 de l'ordonnance (L. 4204 du code de commerce) ........................................................................................................................................................................... 132A.  Les pratiques résultant d'un texte .................................................................................... 132 B.  Les pratiques contribuant au progrès économique .......................................................... 132 Chapitre V.  Les pratiques de prix abusivement bas .................................................................................. 133Chapitre VI.  L'action du Conseil en matière de pratiques anticoncurrentielles...................................... 134A.  L'aspect correctif : les injonctions................................................................................... 134 1. Injonction de s'abstenir de certaines pratiques ....................................................... 134 2. Injonction de prendre certaines mesures ................................................................ 135
3. Examen du respect des injonctions ........................................................................ 135 B.  L'aspect dissuasif : les sanctions ..................................................................................... 136 1. Les motivations des sanctions ................................................................................ 136 2. Le plafond des sanctions ........................................................................................ 142 3. La publication des décisions .................................................................................. 143 CINQUIEME PARTIE : AVIS....................................................................................................................... 144Chapitre I. : les concentrations...................................................................................................................... 1441. Acquisition de la société Clemessy par les groupes EDF, Cogema et Siemens (avis n° 00A03)........................................................................................................ 144 Chapitre II.  Les autres avis........................................................................................................................... 153
Par délibération en date du 3 mai 2001, le Conseil de la concurrence a adopté le présent rapport, établi en application des dispositions de l'article 7 du décret n° 861309 du 29 décembre 1986, aux termes duquel le Conseil de la concurrence adresse chaque année au ministre chargé de l'économie un rapport d'activité qui est publié au Journal officiel de la République française et qui comporte en annexe les décisions du Conseil prévues à l'article L. 4648 du livre IV du code de commerce et les avis rendus en application des articles L. 4102, L. 4621, L. 4622, L. 4623 et du titre III du même code, ainsi que sur le fondement des articles L. 367 (7°) et L. 3610 de la loi de réglementation des télécommunications.
EDITORIAL LE RAPPORT DU CONSEIL CHANGE ************* Cette année, la présentation du rapport du Conseil change. Composé essentiellement du texte des décisions et avis du Conseil, il était précédé traditionnellement d’un exposé relatant dans un ordre quasiimmuable le bilan de l’activité du Conseil et sa jurisprudence. Il constituait donc un remarquable outil de travail pour les professionnels et les universitaires. Mais, aujourd’hui, le droit de la concurrence occupe une place beaucoup plus importante dans la vie économique de notre pays. De plus en plus, il concerne non seulement les entreprises mais aussi les consommateurs. Au total, il fait partie de notre actualité quasiquotidienne. Dès lors, le Conseil se devait de rendre compte de son activité dans des termes plus synthétiques, plus accessibles et plus concrets. Une bonne communication fait aussi partie des missions d’une autorité de concurrence. C’est pourquoi, sans revenir sur la présentation systématique des avis et décisions du Conseil qui est maintenue, ce rapport essaie aussi de rendre compte de l’actualité de l’année 2000 et de présenter des études rassemblant de façon synthétique quelques problématiques particulièrement intéressantes rencontrées au cours de l’année. On le verra, l’actualité a été particulièrement riche en 2000 : des marchés continuent à s’ouvrir, c’est le cas de celui de l’électricité ; la législation évolue, avec les réformes introduites par la loi sur les nouvelles régulations économiques ; enfin, les activités communautaires ou internationales se développent rapidement, ce qui est le signe du besoin croissant de coopération qu’éprouvent, face à la mondialisation de l’économie, les autorités nationales de concurrence. Par ailleurs, en 2000, plusieurs thèmes ont retenu l’attention du Conseil : certains sont classiques, comme les problèmes posés par les grands cartels, d’autres sont en pleine évolution, comme le droit applicable aux restrictions verticales ou les pratiques mises en œuvre par des monopoles publics, d’autres, enfin, sont totalement nouveaux comme l’Internet. La variété des sujets traités témoigne de l’extrême diversité des dossiers soumis au Conseil. Ces exposés thématiques et synthétiques s’efforcent de montrer comment, audelà de cette diversité, le Conseil, prenant appui sur sa jurisprudence passée, aborde ces problématiques et oriente sa réflexion. Je forme le vœu que cette présentation renouvelée suscite l’intérêt et l’adhésion du lecteur. MarieDominique Hagelsteen Présidente du Conseil de la concurrence
PREMIERE PARTIE : ACTUALITE
A. – ACTUALITE DES MARCHES Comme les années précédentes, le Conseil a été amené à examiner des faits intervenus à des époques très différentes, en fonction de l’ancienneté des dossiers ; de plus, l’institution, en général, ne choisit pas les dossiers dont elle est saisie. Il est donc difficile de tirer des avis et décisions rendus en 2000 des conclusions synthétiques sur la manière dont ont fonctionné les marchés en France au cours de cette année. Le Conseil est, cependant, en mesure de dégager un certain nombre de leçons de son activité : d’une part, les affaires urgentes et les avis livrent des enseignements sur l’actualité économique ; d’autre part, les dossiers de fond, une fois replacés dans le contexte de l’époque des faits, permettent de dégager de grandes tendances. 1. L’actualité des marchés en 2000 Les avis et les décisions rendus dans le cadre de procédures d’urgence ont souvent porté sur des secteurs anciennement monopolistiques et ayant fait l’objet d’une ouverture relativement récente à la concurrence. Ils ont conduit le Conseil à constater que cette ouverture se heurte à de nombreux obstacles. S’agissant du secteur des télécommunications, les principaux problèmes portés à la connaissance du Conseil sont liés à la faiblesse de la concurrence sur l’accès à la boucle locale, c’estàdire à la ligne qui relie le poste d’abonné au réseau. L’avantage dont dispose sur ce point l’opérateur historique produit des effets perturbateurs sur d’autres marchés qui sont, par construction, entièrement ouverts à la concurrence. Certains sont des marchés de télécommunication, d’autres des marchés plus ou moins étroitement connexes, comme celui de l’accès à Internet. Dans tous les cas, l’opérateur historique est présent, directement ou par filiale interposée, sur ces autres marchés. Des effets de ciseau tarifaire, des avantages tirés de ce que seule la société France Télécom est en mesure de réaliser certaines expérimentations liées à l’utilisation de la boucle locale ou des offres globales portant à la fois sur des activités ouvertes à la concurrence et sur d’autres qui le sont moins, sont les problèmes les plus fréquemment invoqués. L’ouverture à la concurrence de la boucle locale apparaît, dans ces circonstances, comme une nécessité. S’agissant du secteur de l’électricité, le Conseil a été amené à connaître de son ouverture à la concurrence par le biais de son activité consultative. Il lui est apparu, notamment, que l’organisation de la séparation, au sein d’EDF, entre l’activité de transport et l’activité de production, constitue l’un des enjeux majeurs de cette période transitoire. La« net économie »,que le Conseil n’avait rencontrée jusqu’ici qu’au travers de contentieux techniques liés à l’accès aux réseaux ou à Internet, a donné lieu à des affaires plus directement liées aux activités économiques qui se déroulent sur Internet. Les autorités de concurrence, qui mettent en œuvre une procédure de notification obligatoire des accords entre entreprises, comme la Commission européenne ou le Bundeskartellamt allemand, ont déjà traité un nombre significatif d’affaires, ce qui traduit le fait que beaucoup d’initiatives, dans ce secteur, prennent la forme de coopérations entre entreprises. Le Conseil de la concurrence, pour sa part, ne peut intervenir que pour répondre à des demandes d’avis ou pour réprimer des pratiques anticoncurrentielles. A l’occasion du commentaire détaillé de certaines décisions, le Conseil a donc cru utile de faire figurer quelques développements généraux susceptibles d’intéresser les entreprises et les praticiens. Par ailleurs, le très faible nombre d’affaires
contentieuses enregistrées à ce jour peut traduire le fait qu’en pratique, la nouvelle économie fonctionne pour l’instant d’une manière qui ne pose pas de problème de concurrence aigu. La décision que le Conseil de la concurrence a été amené à prendre au sujet de la carte d’abonnement UGC a été l’occasion d’observer certains aspects significatifs de l’économie contemporaine : les offres faites aux consommateurs sont de plus en plus souvent des offres d’accès, contre un prix qui ne peut pas aisément être rapproché du coût d’un produit ou d’un service précis. La recherche de la fidélisation de la clientèle, la possibilité de se rémunérer indirectement, par la publicité ou par des consommations annexes, rendent de telles offres assez différentes de celles qui sont traditionnellement mises sur le marché. Deux demandes d’avis, émanant de commissions parlementaires, au sujet du fonctionnement des marchés de l’eau et des carburants routiers, traduisent une préoccupation commune : le niveau, jugé élevé, des prix, enregistré dans certains secteurs, ne seraitil pas le fruit d’un fonctionnement de marchés oligopolistiques ? Cette question risque de se poser de plus en plus souvent : les fusions horizontales d’entreprises, souvent acceptées par les autorités de la concurrence en raison des effets économiques positifs qui en résultent, diminuent mécaniquement le nombre d’opérateurs actifs sur chaque marché. Les marchés oligopolistiques peuvent favoriser la conclusion d’ententes, mais ils peuvent aussi déboucher sur des pratiques de prix élevés, sans que les opérateurs aient besoin de s’entendre, chacun anticipant rationnellement les réactions des autres. Les autorités de la concurrence se trouvent alors face à une double difficulté : distinguer les pratiques sanctionnables de celles qui ne le sont pas ; trouver éventuellement les moyens de lutter contre ces comportements non coopératifs, ce qui, dans l’état actuel du droit, ne peut que prendre la forme d’une vigilance accrue dans l’exercice du contrôle des concentrations. La concentration de la grande distribution pose, elle aussi, ce type de problèmes, y compris au niveau local : l’avis rendu par le Conseil sur la concentration Carrefour/Promodès montre la fréquence des situations locales caractérisées par un nombre très réduit d’hypermarchés. D’une manière générale, le Conseil observe une accélération du degré de concentration de nombreux marchés, notamment au niveau international. Lorsque la concentration n’intervient qu’au niveau national, l’existence de concurrents potentiels basés à l’étranger est un élément rassurant, d’autant que les progrès de la construction européenne et de l’internationalisation de l’économie tendent à favoriser une entrée future sur le marché français. Lorsque les structures oligolistiques deviennent mondiales, de telles solutions ne sont plus aussi facilement envisageables. D’autres tendances de fond ne sont pas préoccupantes en ellesmêmes, mais elles conduisent les autorités de concurrence à un approfondissement de leurs réflexions : le développement des offres forfaitaires illimitées, qui recèlent en ellesmêmes un risque de vente à perte, le développement des offres associant la vente d’un produit à la vente de services, et qui touchent donc simultanément plusieurs marchés traditionnellement séparés, ou encore la part croissante dans la production de secteur où les coûts fixes sont très élevés et les coûts marginaux très faibles. 2. Les grandes tendances du fonctionnement des marchés L’analyse des décisions de fond rendues par le Conseil sur des saisines datant de différentes périodes confirme les observations récurrentes des précédents rapports annuels : la persistance des ententes de répartition de marché entre les soumissionnaires aux appels d’offres publics ou les perturbations occasionnées, sur d’assez nombreux marchés concurrentiels, par le comportement des entreprises disposant d’un monopole public, voire par des administrations agissant comme des entreprises.
Sur le premier point, le Conseil a souvent eu l’occasion d’attirer l’attention des pouvoirs publics sur les effets pervers des politiques d’achats publics trop transparentes, surtout lorsqu’elles donnent lieu à des appels d’offres répétitifs s’adressant toujours à la même population restreinte d’entreprises. Toutefois, les entreprises restent, au premier chef, responsables de cette situation. La politique du Conseil en matière de sanctions (voir quatrième partie, chapitre VI  B), qui sera facilitée par les nouvelles disposions législatives prévues par la loi sur les nouvelles régulations économiques, ainsi qu’une politique active de saisine du parquet de la part de la DGCCRF, devraient être de nature à faire reculer un phénomène coûteux pour les finances publiques et qui prive l’économie française d’incitations à l’effort de productivité dans un certain nombre de secteurs. Sur le second point, il sera montré ultérieurement que le Conseil a précisé sa jurisprudence relative à certaines pratiques de prix des administrations et entreprises publiques. Par ailleurs, la jurisprudence de l’année 2000 révèle que les ententes anticoncurrentielles, notamment sur les prix, sont loin d’être réservées à des secteurs« habituels »,que ceux tels qui fonctionnent sur la base d’appels d’offres publics. La mise à jour d’une grave entente horizontale sur les prix, qui réunissait la majorité des plus importants établissements français de crédit, montre que des entreprises importantes, notoires et disposant de moyens conséquents peuvent se livrer à des pratiques interdites. Cette même décision révèle l’ampleur du dommage qui peut ainsi être infligé à l’économie.
B – ACTUALITE DU DROIT DE LA CONCURRENCE 1. La codification du droit national de la concurrence L’année 2000 a été marquée par l’intégration dans le code de commerce de l'ordonnance du er 1 décembre 1986, dont les dispositions figurent, depuis le 21 septembre 2000, dans son livre IV. Cette codification a eu pour effet de modifier le plan de dispositions législatives qui, désormais, se présente de la façon suivante : dispositions générales (titre I), pratiques anticoncurrentielles (titre II), concentration économique (titre III), transparence, pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées (titre IV), pouvoirs d’enquête (titre V), Conseil de la concurrence (titre VI) et dispositions diverses (titre VII). Bien que se faisant en principe à droit constant, la codification a apporté quelques modifications à certaines dispositions transposées. En premier lieu, la rédaction du quatrième alinéa de l’article 25 de l'ordonnance, prévoyant l’assistance, sans voix délibérative, des rapporteurs aux délibérés, a été modifiée pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé cette disposition contraire aux prescriptions de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’article L. 4637, qui en reprend la teneur, exclut désormais l’assistance des rapporteurs aux délibérés du Conseil de la concurrence statuant au contentieux. En deuxième lieu, l’article 50 de l'ordonnance, qui énonçait que les demandes d’enquêtes étaient adressées au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes par le président du Conseil a été transposé à l’article L. 4506 du code avec une modification aux termes de laquelle la demande d’enquête est transmise par le rapporteur. Enfin, l’article 22 de er l'ordonnance du 1 décembre 1986, qui visait la procédure simplifiée et le plafond des sanctions applicable dans ce cadre, a été éclaté entre les articles L. 4633 (décision de procédure simplifiée) et l’article L. 4645, qui énonce que la commission permanente ne peut prononcer de sanction excédant 500 000 F. Il en résulte que la commission permanente, même lorsqu’elle se prononce sur une affaire qui n’a pas fait l’objet d’une procédure simplifiée, ne peut plus prononcer de sanction supérieure à 500 000 F. L’ensemble de ces points pose des problèmes pratiques qui ont conduit le législateur à les modifier dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations économiques (voir plus loin).
2. Évolution des pratiques du Conseil en matière de procédure Par ailleurs, le Conseil s’est attaché à assurer le plein et entier respect des principes assurant le droit à un procès équitable, prévu par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que par l’article 14 du pacte international des droits civils et politiques. Notamment, le Conseil a décidé de mettre en place des règles d’incompatibilité plus strictes s’agissant de la composition des formations qui se prononcent sur les saisines contentieuses : 8 de son règlement intérieur, qui prévoyait que lesmars 2000, il a abrogé l’article le 28  saisines d’office étaient prononcées soit par la formation plénière (où siègent la totalité des membres), soit par la commission permanente (où siègent, en principe, la totalité des présidents) ; il a pu, de la sorte, décider que les personnes s’étant prononcées sur une saisine d’office ne siègeraient plus dans la formation se prononçant, au fond, sur les pratiques en cause ; de même, il a été décidé que, sauf impossibilité, les membres et présidents s’étant  prononcés sur une demande de mesures conservatoires ne siégeront pas dans la formation appelée à se prononcer sur le fond ; enfin, une règle comparable est appliquée lorsque des membres du Conseil ont siégé pour  rendre un avis les ayant conduit à se prononcer sur des pratiques identiques à celles qui sont en cause dans une affaire contentieuse. Sensible aux contestations renouvelées de certaines parties, selon lesquelles le fait que la décision du Conseil portant la date du jour de la séance conduisait à présumer que cette er décision n’avait pas fait l’objet d’un réel délibéré, le Conseil a, à partir du 1 janvier 2000, fixé un délai de délibéré pour rendre ses décisions. Depuis lors, les décisions portent la date du jour où elles ont été rendues et sont devenues disponibles pour les parties. Elles sont numérotées par ordre de passage en séance. Le Conseil a aussi appliqué à plusieurs reprises, et parfois d’office, la jurisprudence réitérée de la cour d'appel de Paris aux termes de laquelle les enquêteurs sont soumis au respect du principe de loyauté dans la recherche des preuves. Il a donc été conduit à écarter des dossiers les procèsverbaux dont aucune mention explicite, aucun élément intrinsèque ou extrinsèque ne permettaient de vérifier que les enquêteurs avaient bien fait connaître l’objet de leur enquête aux personnes entendues ou leur remettant des pièces, cette formalité permettant d’assurer le respect du principe de nonautoincrimination. Le Conseil s’est cependant attaché à n’appliquer cette règle qu’à l’audition de personnes travaillant pour des entreprises mises en cause et non à celle de personnes employées par des entreprises plaignantes ou tierces, pour lesquelles le principe de nonautoincrimination n’a pas lieu de jouer. Le nombre relativement important de décisions de cette nature s’explique par le décalage entre le moment où le Conseil statue et le moment où les enquêtes ont été réalisées. En effet, compte tenu de l’importance de son stock, le Conseil est conduit à statuer sur des affaires pour lesquelles les investigations ont été menées antérieurement à 1997, année au cours de laquelle la cour d'appel a commencé à élaborer une jurisprudence plus stricte sur l’obligation qui repose sur les enquêteurs de faire connaître aux personnes entendues, ou qui remettent des pièces, l’objet de leur enquête, tant au regard du cadre légal dans lequel ils interviennent qu’au regard du secteur économique concerné. S’agissant du contrôle de la régularité des opérations de visite et de saisies réalisées en er application de l’article 48 de l'ordonnance du 1 décembre 1986 (L. 4504 du code de commerce), la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté un changement considérable, par un arrêt Bec Frères, du 30 novembre 1999. Jusqu’à cette date, en effet, l’alinéa 3 de cet article avait été interprété comme donnant compétence au juge qui avait