Cours de culture juridique et judiciaire - Edition 2022
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Cours de culture juridique et judiciaire - Edition 2022 , livre ebook

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Description

Retrouvez sous forme de fiches classées par ordre alphabétique, 101 concepts juridiques traités dans leur contexte historique, socioéconomique ou politique et abordés par le prisme du droit international et européen, de la jurisprudence constitutionnelle, du droit civil, pénal ou public. Parmi ces notions de nombreux thèmes étudiés sont ancrés dans des débats de société en lien avec l’actualité : droit d’asile, terrorisme, erreurs judiciaires, féminicide, lanceurs d’alertes, manifestations et maintien de l’ordre, statut du ministère public, prison, racisme, etc. Augmentée de nouvelles fiches (état d’urgence ; Outre-mer), cette édition offre aux étudiants un véritable outil de préparation aux examens et concours d’accès aux diverses professions du droit (CRFPA, ENM, OPJ et APJ, cadres dans la fonction publique). Journalistes, élus et décideurs publics ou professionnels du droit en exercice trouveront aussi dans les différentes fiches de précieux éléments d’information et de culture générale.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 23 juin 2021
Nombre de lectures 38
EAN13 9782356448279
Langue Français
Poids de l'ouvrage 1 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,1600€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

© Enrick B. Éditions, 2021, Paris www.enrickb-editions.com Tous droits réservés
Directeur de la Collection CRFPA : Daniel BERT
Conception couverture : Marie Dortier Réalisation couverture : Comandgo
ISBN : 978-2-35644-827-9
« Cette œuvre est protégée par le droit d’auteur et strictement réservée à l’usage privé du client. Toute reproduction ou diffusion au profit de tiers, à titre gratuit ou onéreux, de tout ou partie de cette œuvre, est strictement interdite et constitue une contrefaçon prévue par les articles L 335-2 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle. L’éditeur se réserve le droit de poursuivre toute atteinte à ses droits de propriété intellectuelle devant les juridictions civiles ou pénales. »
Ce document numérique a été réalisé par PCA
Pour Gilbert, Odette et Bérangère, avec mon affection.
Clins d’œil à M e Lingibe, ancien bâtonnier du barreau de Guyane qui a inspiré la fiche sur l’Outre-Mer.
Tous mes remerciements à Daniel Bert pour sa confiance.
Sommaire
Couverture
Titre
Copyright
Dédicace
Le mot du directeur de collection
Préface
Introduction
Liste des abréviations
P@RTIE 01 - ABOLITION – BIOÉTHIQUE
A
Fiche n° 1 Abolition
Fiche n° 2 Aide juridictionnelle
Fiche n° 3 Amnistie
Fiche n° 4 Animal
Fiche n° 5 Apatride
Fiche n° 6 Arbitrage
Fiche n° 7 Asile
Fiche n° 8 Attentats
Fiche n° 9 Audience
Fiche n° 10 Autorité judiciaire
Fiche n° 11 Aveu
Fiche n° 12 Avocat
B
Fiche n° 13 Bill of Rights (UK)
Fiche n° 14 Bioéthique
P@RTIE 02 - COMMON LAW – CULTE
C
Fiche n° 15 Common law
Fiche n° 16 Comptes rendus d'audience
Fiche n° 17 Conseil constitutionnel
Fiche n° 18 Conseil d'État
Fiche n° 19 Conseil supérieur de la magistrature (CSM)
Fiche n° 20 Contrat : liberté contractuelle
Fiche n° 21 Contrôle de constitutionnalité
Fiche n° 22 Contrôle de conventionnalité
Fiche n° 23 Contrôle de légalité
Fiche n° 24 Corps humain
Fiche n° 25 Costumes d'audience
Fiche n° 26 Cour d'assises
Fiche n° 27 Cour de cassation
Fiche n° 28 Cour pénale internationale
Fiche n° 29 Culte
P@RTIE 03 - DÉFENSE – DROITS DE L'ENFANT
D
Fiche n° 30 Défense
Fiche n° 31 Délibéré
Fiche n° 32 Déni de justice
Fiche n° 33 Déontologie
Fiche n° 34 Désobéissance civile
Fiche n° 35 Dialogue des juges
Fiche n° 36 Dignité
Fiche n° 37 Discernement
Fiche n° 38 Droit à la sûreté
Fiche n° 39 Droit à la vie
Fiche n° 40 Droit d'alerte
Fiche n° 41 Droit et cinéma
Fiche n° 42 Droit et littérature
Fiche n° 43 Droit et morale
Fiche n° 44 Droits de l'enfant
P@RTIE 04 - ÉGALITÉ – FRATERNITÉ
E
Fiche n° 45 Égalité
Fiche n° 46 Environnement
Fiche n° 47 Équité
Fiche n° 48 Erreurs judiciaires
Fiche n° 49 Esclavage
Fiche n° 50 État d'urgence
Fiche n° 51 Éthique du juge
Fiche n° 52 Euthanasie
Fiche n° 53 Exécution des décisions de justice
Fiche n° 54 Expertise
Fiche n° 55 Extradition
F
Fiche n° 56 Féminicide
Fiche n° 57 Féminisation des métiers judiciaires
Fiche n° 58 Force publique
Fiche n° 59 Fraternité
P@RTIE 05 - GÉNOCIDE – LOIS MÉMORIELLES
G
Fiche n° 60 Génocide
Fiche n° 61 Greffier
Fiche n° 62 Guerre
H
Fiche n° 63 Habeas corpus
Fiche n° 64 Huissier de Justice
I
Fiche n° 65 Impartialité
Fiche n° 66 Incidents d'audience
Fiche n° 67 Indépendance de la Justice
Fiche n° 68 Internement
Fiche n° 69 Interruption de grossesse
J
Fiche n° 70 Juge d'instruction
Fiche n° 71 Jurisprudence
Fiche n° 72 Justice des mineurs
L
Fiche n° 73 Liberté
Fiche n° 74 Lois mémorielles
P@RTIE 06 - MAGISTRAT – PROPRIÉTÉ
M
Fiche n° 75 Magistrat
Fiche n° 76 Manifestation
Fiche n° 77 Ministère public
Fiche n° 78 Minorités
Fiche n° 79 Motivation
N
Fiche n° 80 Nationalité
O
Fiche n° 81 Organisation juridictionnelle
P
Fiche n° 82 Outre-mer
Fiche n° 83 Peine
Fiche n° 84 Personne humaine
Fiche n° 85 Plaidoirie
Fiche n° 86 Police
Fiche n° 87 Preuve
Fiche n° 88 Prison
Fiche n° 89 Procédures accusatoire et inquisitoire
Fiche n° 90 Procès
Fiche n° 91 Propriété
P@RTIE 07 - RACISME – VICTIME
R
Fiche n° 92 Racisme
Fiche n° 93 Religion
S
Fiche n° 94 Séparation des pouvoirs
Fiche n° 95 Serment
Fiche n° 96 Sexualité
Fiche n° 97 Solidarité
Fiche n° 98 Symboles de la Justice
T
Fiche n° 99 Témoignage
Fiche n° 100 Terrorisme
V
Fiche n° 101 Victime
Foire aux questions
Index
Le mot du directeur de collection

L’examen d’accès au CRFPA est réputé difficile et sélectif.
L’arrêté du 17 octobre 2016 renforce cette impression, dans la mesure où le double objectif de la réforme est à la fois de simplifier et de complexifier l’examen d’accès au CRFPA.
Simplifier l’organisation de l’examen , tout d’abord, en diminuant le nombre d’épreuves et en nationalisant les sujets.
Complexifier l’obtention de cet examen , ensuite, afin de dresser des barrières d’accès à la profession d’avocat. Les avocats ne cessent, à juste titre, de dénoncer la paupérisation de leurs jeunes confrères et réclament davantage de sélection à l’entrée de la profession.
La réussite de l’examen d’accès au CRFPA nécessite :
un solide socle de connaissances dans les matières fondamentales ;
une bonne méthodologie ;
une bonne connaissance de l’actualité, les rédacteurs de sujets d’examen ayant souvent tendance à se laisser guider par l’actualité.
La Collection CRFPA a été conçue autour de ces trois axes. L’éditeur, Enrick B Éditions, a mis en place une gamme d’outils d’apprentissage et de révision efficaces, dans la seule optique de la préparation au CRFPA.
Conçus autour de l’arrêté réformant le programme et les modalités de l’examen d’entrée au CRFPA, les ouvrages sont rédigés par une équipe d’universitaires et de praticiens, tous rompus à la préparation du « pré-CAPA », depuis plus de dix ans.
La Collection CRFPA comporte autant d’ouvrages que de matières composant l’examen d’entrée au CRFPA. Elle est conçue pour faciliter une acquisition rapide et progressive des connaissances. Chaque ouvrage ne dépasse pas en moyenne 400 pages. Les chapitres sont remplacés par des « fiches ». Chaque fiche est composée de trois rubriques récurrentes, conçues pour proposer trois niveaux de lectures différents :
L’essentiel (un résumé du cours en dix lignes maximum) ;
Les connaissances (un rappel des connaissances indispensables pour préparer les épreuves pratiques) ;
Pour aller plus loin (des indications bibliographiques utiles, le cas échéant, à l’approfondissement du cours).
Élaborés avec le concours de psychologues, les ouvrages contiennent des schémas, tableaux et illustrations, conçus afin de stimuler la mémoire visuelle du lecteur et d’éviter de longs développements qui pourraient parfois paraître rébarbatifs ou décourageants. Les études démontrent en effet que l’alternance de visuels (tableaux, schémas,  etc. ) et la dynamisation du contenu sont les clés d’une mémorisation simplifiée.
En outre, grâce à l’emploi de technologies innovantes, chaque ouvrage de la Collection CRFPA est connecté. Afin d’assurer une veille entre chaque réédition, ils comportent un QR Code en première page permettant d’accéder à des mises à jour en ligne, disponibles jusqu’à la veille de l’examen. Par ailleurs, vous trouverez tout au long des ouvrages d’autres QR Codes. En les scannant, vous pourrez accéder à des vidéos portant sur des points particuliers du cours, ou bénéficier de conseils méthodologiques de la part des auteurs. Les ouvrages deviennent donc interactifs !
À chaque ouvrage de cours est associé un ouvrage d’ exercices corrigés composé de cas pratiques et de consultations juridiques, qui couvre l’intégralité du programme de la matière et renvoie aux fiches de l’ ouvrage de cours . Les deux ouvrages sont conçus comme complémentaires.
Les ouvrages de la Collection CRFPA constitueront, nous le souhaitons et nous le pensons, le sésame qui vous permettra d’accéder à la profession d’avocat.


Daniel BERT Maître de conférences à l’université de Lille Droit & Santé Avocat à la Cour Directeur de la Collection CRFPA
Préface

Souvenons-nous de ce que, à l’Université ou ailleurs, nous aimions chez un enseignant.
Sa matière pouvait bien être la plus hermétique de toutes, la plus difficile à appréhender, peu importe. Nous savions qu’il allait nous emmener dans un univers savant et exigeant, avec pédagogie et bienveillance, qu’il ne ménagerait pas son temps afin que nous puissions maîtriser la grammaire élémentaire de sa discipline, avant de nous conduire vers des considérations plus sophistiquées, sans jamais laisser quiconque au bord de la route. Je regrette de ne pas avoir retenu le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés en droit des sûretés à l’Université Paris-X Nanterre, qui n’a certes jamais rendu cette matière plus simple – car c’est une matière d’une grande complication, au sens le plus noble de l’horlogerie – mais qui avait fait le pari de l’exigence et qui nous l’avait enseignée en la mettant sans cesse en perspective, convoquant les exemples concrets, explicitant le cheminement de la doctrine sur tel aspect ; nous donnant le sentiment, malgré son érudition, qu’elle nous parlait d’égal à égal. J’avais adoré le droit des sûretés. L’aurais-je même imaginé quelques mois auparavant, tant la réputation de cette discipline la précédait, tant nous l’appréhendions avec une crainte révérencielle, tant nous nous perdions en calculs savants afin d’en anticiper la compensation arithmétique dans nos moyennes finales ?
Ce que nous avons aimé, au fond, chez certains enseignants, c’est qu’ils nous rendaient le savoir accessible. C’est que l’on commençait à y croire, que l’on se disait : pourquoi pas ? J’aurais dû retenir le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés. L’accessibilité demeure encore une préoccupation aujourd’hui, face à un corpus juridique qui s’est complexifié à travers le temps, et étendu dans l’espace. Les étudiants qui parcourent le présent ouvrage deviendront en effet des avocats d’un monde quelque peu nouveau : un droit interne toujours plus influencé par le droit européen et international, une géopolitique qui aura modifié notre rapport aux libertés individuelles, une conjugaison intime entre le droit écrit et la soft law, devenus quasiment équivalents, l’émergence d’acteurs nouveaux du droit (régulateurs sectoriels de plus en plus nombreux, de plus en plus actifs, associations et organisations non gouvernementales légitimées dans leur exercice quotidien), bouleversement de notre pratique par cette révolution anthropologique fascinante que constitue le numérique. Ce sont des qualités nouvelles qui devront désormais être cultivées par l’avocat : l’intelligence émotionnelle, la créativité, la résolution de problèmes complexes, le développement de l’identité numérique, le travail – ou davantage encore l’exercice – en équipe.
Le nouvel examen national s’efforce de répondre aux exigences de cet environnement nouveau. L’examen d’entrée au CRFPA se transforme afin d’être plus cohérent, plus lisible et plus sélectif. Plus égalitaire aussi. Mais cette réorganisation crée quelques inquiétudes chez les étudiants et implique un changement dans l’organisation de leur préparation.
L’accessibilité est donc plus que jamais une préoccupation face à un examen d’entrée dans les Écoles d’Avocats dont, conséquence de la complexification du droit, les contours ont été redessinés. C’est donc la stratégie d’enseignement et de préparation à cet examen qui s’en trouve transformée, notamment en cette période
légitimement préoccupante pour les étudiants de transition entre l’ancien examen et le nouveau.
Il faut donc saluer la démarche qui consiste pour une maison d’édition telle qu’Enrick
B Éditions, à imaginer une nouvelle structure éditoriale, une offre innovante, totalement adaptée à la nomenclature du nouvel examen national d’accès aux
Écoles d’Avocats. L’accessibilité, toujours, qui consiste à réorganiser les contenus d’un manuel afin de les orienter vers leur application la plus concrète et la plus immédiate. Il ne s’agit pas d’abandonner les traités et les ouvrages les plus denses, qui ont fait l’objet d’un enrichissement quasiment majestueux au fil des années.
Il ne s’agit pas davantage de déserter un apprentissage régulier et assidu à l’Université au profit d’un bachotage affolé. Le Droit s’apprend par un phénomène de sédimentation noble. Il faut du temps. Il faut de la régularité. Mais le nouvel examen obéit à une structure et s’inscrit dans une stratégie nouvelle : réduction des matières disponibles, recentrage autour de certains enseignements, valorisation de l’admission à travers le coefficient modifié du Grand Oral. Cette réorganisation nécessite une pédagogie nouvelle.
Cet ouvrage participe de cette préoccupation constante, en constitue une nouvelle initiative. Et il est – surtout – réjouissant de constater que la pédagogie conserve sa capacité d’imagination.
Kami HAERI avocat associé-partner, Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan ancien secrétaire de la Conférence ancien membre du Conseil de l’ordre
Introduction

Le droit n’est pas une finalité en soi. Il est un outil. Un outil pour législateur afin d’organiser un fonctionnement harmonieux de la société et des institutions. Un outil pour tout juriste, plus particulièrement pour les avocats et les magistrats afin de rétablir l’harmonie sociale, autrement dit la capacité de chacun de vivre avec autrui dans le respect des lois et règlements. Le droit n’est donc pas « âme ». Son application n’est pas indifférente à la dimension humaine des situations auxquelles sont confrontés les avocats, magistrats, officiers et agents de police judiciaire, chefs et responsables de service administratifs de services de l’État comme des collectivités locales.
La maîtrise de concepts juridiques passe par une connaissance, même sommaire, du contexte historique, social, économique, politique qui a conduit à leur élaboration puis à celle de la norme. Le droit peut ainsi parfois précéder les évolutions de la société, il en fut ainsi de l’abolition de la peine de mort. Le droit peut, c’est souvent le cas, refléter les évolutions de la société, comme ce fut le cas pour la loi sur l’interruption volontaire de grossesse ou celle relative au « mariage pour tous », les différentes lois en matière de terrorisme. Cette connaissance du contexte, des enjeux sociétaux auxquels répond le concept juridique est une des conditions de sa compréhension et d’une meilleure application. La consécration récente du principe de fraternité par le Conseil constitutionnel illustre la nécessaire adéquation du droit à la société dans laquelle il doit intervenir.
Aussi, cet ouvrage tente d’exposer le contenu de concepts juridiques dans une démarche transversale qui éclaire, leur définition et leur application en les replaçant, d’une part, dans un cadre contextuel, et, d’autre part, en s’efforçant de mettre en évidence, pour chacun d’eux, leur appréhension, convergente ou divergente, par le droit international et notamment le droit européen, le droit constitutionnel, le droit civil, pénal ou public.
Si la norme internationale, si le droit européen et communautaire influencent ou déterminent la teneur de la norme de droit interne, pour autant la loi nationale ou la jurisprudence peuvent préserver ou développer des spécificités. L’actualité législative semble mettre en évidence, par exemple, la volonté des États de réduire le droit d’asile, en tentant de se libérer des exigences ou contraintes du droit international. Le droit français du cinéma tend clairement à protéger des valeurs culturelles et un secteur industriel. L’equity en droit de common law et l’équité en droit civil n’ont pas les mêmes fondements, n’ont pas la même teneur et ne correspondent pas aux mêmes réalités processuelles. Le droit de l’euthanasie, le droit à l’euthanasie sont appréhendées de manières très différentes selon les pays. La Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation n’ont pas la même conception du ministère public. Par ailleurs, les droits peuvent se compléter et se renforcer. Il en est ainsi des règles légales et administratives relatives au recours à la force publique, notamment dans le cadre de manifestations, et des dispositions pénales qui sanctionnent les infractions commises lors de manifestations.
*
L’objectif de cet ouvrage est de permettre aux étudiants qui préparent l’accès aux Écoles d’avocats, à l’École nationale de la magistrature, aux Écoles de gendarmerie et de police ou à toutes les autres professions du droit, mais aussi aux Écoles de journalisme ou divers autres organismes de formation professionnelle, d’aborder de manière transversale et synthétique ces éléments de culture juridique et judiciaire.
Chaque fiche, consacrée à un thème différent, est organisée en trois parties. L’« ESSENTIEL » qui permet à tous, y compris un lecteur qui n’a pas de formation juridique de connaître et comprendre les données essentielles du sujet abordé. Les « CONNAISSANCES » où le thème est abordé de manière approfondie, mais pas uniquement sur un plan juridique ; certains des concepts traités donnant lieu à des développements historiques, comme l’abolition de la peine de mort, les attentats, l’esclavage, ou culturels, comme les procès faits aux écrivains. Une troisième et dernière partie, « POUR ALLER PLUS LOIN… » donne des indications de lecture pour avoir une autre approche du sujet ou accéder à des données complémentaires.
Liste des abréviations

APJ : agent de police judiciaire
ARSE : Assignation à résidence sous surveillance électronique
BAJ : Bureau d’aide juridictionnelle
CAA : Cour administrative d’appel
CASF : Code de l’action sociale et des familles
C. cass. : Cour de cassation
C. civ. : Code civil
C. com. : Code de commerce
CIVI : Commission d’indemnisation des victimes d’infractions
Cour de discipline budgétaire et financière : CDBF
CE : Conseil d’État
C. envir. : Code de l’environnement
CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
CESEDA : Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
CGCT : Code général des collectivités territoriales
CGLPL : Contrôleur général des lieux de privation de liberté
CIVI : Commission d’indemnisation des victimes d’infractions
CJA : Code de justice administrative
CJR : Cour de justice de la République
CJUE : Cour de justice de l’Union européenne
CLAV : Comité local d’aide aux victimes
CNB : Conseil national des barreaux
CNCDH : Commission nationale consultative des droits de l’homme
CNDA : Cour nationale du droit d’asile
COJ : Code de l’organisation judiciaire
Cons. const. : Conseil constitutionnel
Const. : Constitution
Conv. EDH : Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
CPC exéc. : Code des procédures civiles d’exécution
C. pén. : Code pénal
CPI : Code de la propriété intellectuelle ou Cour pénale internationale
CPP : Code de procédure pénale
CRPC : Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité
CSI : Code de la sécurité intérieure
CSM : Conseil supérieur de la magistrature
CSP : Code de la santé publique
D. : Décret
DDHC : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
DIAV : Délégation interministérielle à l’aide aux victimes
DILCRAH : Délégation interministérielle à la lutte contre le racisme et l’antisémitisme
DUDH : Déclaration universelle des droits de l’homme
FGTI : Fonds de Garantie des Victimes des actes de Terrorisme et d’autres Infractions
FIJAIT : fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions terroristes
JAP : Juge d’application des peines
JEX : Juge de l’exécution
JLD : Juge des libertés et de la détention
L. : Loi
LPJ : Loi de programmation pour la justice n o 2019-222, 23 mars 2019
MAE : Mandat d’arrêt européen
Ord. : Ordonnance
OIT : Organisation internationale du travail
OPJ : Officier de police judiciaire
PIDCP : Pacte international sur les droits civiques et politiques
PNAT : Parquet national anti-terroriste
PNF : Parquet national financier
PSE : Placement sous surveillance électronique
RFR : Revenu fiscal de référence
SARVI : Service d’aide au recouvrement des victimes
SIAJ : Système d’information pour l’aide juridictionnelle
SME : Sursis avec mise à l’épreuve
TA : Tribunal administratif
TASS : Tribunal des affaires de sécurité sociale
TCI : Tribunal du contentieux de l’incapacité
TFUE : Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGD : Téléphone grave danger
TGI : Tribunal de grande instance
TIG : Travail d’intérêt général
TPBR : Tribunal paritaire des baux ruraux
TPI : Tribunal pénal international
V. : Voir
P@RTIE 01
ABOLITION – BIOÉTHIQUE
A
Fiche n o  1 Abolition

 L’ESSENTIEL
Au niveau institutionnel et normatif, l’abolition est un acte normatif, légal ou réglementaire, qui anéantit pour l’avenir une norme précédente ou un ensemble de normes. Le terme est souvent utilisé pour donner une dimension politique à la suppression envisagée.
Au niveau de l’individu, le terme d’abolition s’applique à la capacité d’un sujet d’exercer ses droits et à sa capacité d’assumer ses devoirs. L’abolition de la capacité intellectuelle ou physique d’assumer seul les actes de la vie civile fonde le régime de protection judiciaire des majeurs. La détermination de l’abolition du discernement chez l’auteur d’une infraction pénale pose au juge la question du fait justificatif exonératoire de la responsabilité pénale.

 LES CONNAISSANCES

§1  Abolition et abrogation
L’abolition peut être définie comme un acte juridique qui met fin à une situation, à un fait de société, un régime juridique. L’abolition est l’effet d’une loi, d’un acte administratif normatif qui annule les effets juridiques d’une norme précédente, loi ou décret. Souvent subséquente à un débat de société, des débats politiques, l’abolition peut recouvrer une dimension politique, sociétale lors de la suppression d’institutions publiques ou de concepts juridiques fondamentaux. Il en est ainsi de l’abolition du servage, de la torture, des droits féodaux, de l’esclavage, du travail forcé ou encore de la peine de mort. L’abolition produit des effets dans l’avenir, mais régit aussi des situations passées ou actuelles : l’abolition de l’esclavage fait du sujet de droit un homme libre, l’abolition de la peine de mort commue la peine du condamné.
L’abrogation est un mécanisme juridique, par voie législative ou réglementaire, pour procéder à l’annulation pour l’avenir du caractère exécutoire d’un texte législatif ou réglementaire. Les lois et les règlements administratifs (décrets, arrêtés) ne peuvent être abrogés que par un texte de même valeur. Techniquement, cette abolition peut être totale ou partielle et ainsi ne porter que sur certains des articles de la norme précédente. Cette abrogation est le plus souvent expresse. Il peut advenir quelle soit tacite lorsqu’un nouveau texte régit la même matière, les mêmes situations ou lorsque le nouveau texte est partiellement ou en tous points contraire aux normes préexistantes. Cette abrogation tacite peut aussi résulter de la transposition dans le droit national d’une norme de valeur supérieure : ainsi l’application par le juge d’un État membre de l’Union européenne d’une Directive communautaire non transposée par une loi nationale, peut le conduire, sous certaines conditions, à écarter l’application de la loi nationale.
Que ce soit en matière civile, pénale ou administrative l’abrogation ne peut avoir d’effet rétroactif, elle ne peut strictement porter que sur des situations futures.
L’abrogation d’une loi peut résulter d’une déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité que lui a renvoyée le Conseil d’État ou la Cour de cassation en application de l’article 61-1 de la Constitution.

§2  Exemples d’abolitions dans l’histoire du droit et des institutions en France

I.  Abolition du servage et privilège de la terre de France

Par l’édit du 3 juillet 1315, Louis X, surnommé « le Hutin », roi de Navarre puis roi de France de 1314 à 1316 abolit le servage : « Toute créature humaine doit généralement être franche par droit naturel. »
Cette décision ne concernait qu’une faible partie du royaume, et les serfs concernés durent acheter leur liberté. Mais, les jurisconsultes et les cours souveraines étendirent ce texte à toute forme de servitude : la terre de France ne porte aucun esclave. Le privilège de la terre de France devient un principe du droit français : tout esclave foulant le sol de la France métropolitaine est aussitôt affranchi ; « même l’esclave d’un étranger est franc et libre sitôt qu’il a mis le pied en France » .

Jurisprudence

La maxime « Nul n’est esclave en France », devait encore être invoquée devant la Cour de cassation au XIX e  siècle lors du célèbre procès Furcy.

II.  Abolition de la torture par Louis XVI
En France, sous l’Ancien Régime, la procédure criminelle connaît le recours à la torture , juridiquement dénommée « question ». Il existe deux types de question : la question préparatoire et celle préalable ou définitive. Il est recouru à la première afin de soutirer les aveux du prévenu durant l’instruction jusqu’au prononcé du jugement. La seconde est mise en œuvre après le verdict : le condamné à mort est torturé afin qu’il révèle l’identité de ses complices. Seule la question préparatoire relève d’un système de preuves légales caractéristique de la procédure inquisitoire. Pour condamner, le juge doit disposer obligatoirement d’une preuve pleine comme l’aveu, mais le seul aveu ne suffit pas et doit être étayé par d’autres indices répertoriés selon une hiérarchie précise qui va de l’indice léger à l’indice indubitable. La question est en principe mise en œuvre lors des crimes les plus graves passibles de la peine de mort.

Cette torture légale est strictement réglementée dès le XIV e  siècle. Trois ordonnances qui organisent la procédure pénale traitent du sujet de la torture en matière criminelle : celles de Blois en 1498, de Villers-Cotterêts en 1539 et de Saint-Germain-en-Laye en 1670.
La question se déroule en présence du magistrat instructeur et d’un médecin qui doit s’assurer que la vie de l’accusé n’est pas en danger. Si l’accusé avoue, il doit à nouveau être interrogé sans violence afin de confirmer les aveux faits sous la torture. S’il n’avoue pas, l’application de la question anéantit les indices réunis et le juge doit l’acquitter. L’ordonnance criminelle de 1670 réorganise la procédure pénale et crée la question avec réserve des preuves. Si l’accusé n’avoue pas sous la torture, le juge peut retenir les indices qui avaient déterminé l’usage de la question et condamner, mais la peine capitale sera écartée.

Montaigne avait condamné le recours à la torture. Dans «  Des délits et des peines  », Cesare Beccaria avait démontré l’absence du caractère probant d’aveux obtenus sous la torture. Dans les «  Caractères  » la Bruyère avait écrit : « La question est une invention merveilleuse et tout à fait sûre, pour perdre un innocent qui a la complexion faible, et sauver un coupable qui est robuste ».
Progressivement les parlements renoncent à la torture. Sous la pression de ses ministres, le roi Louis XVI abolit la question préparatoire par une ordonnance du 24 août 1780. En 1788, le roi abolit la question préalable et ainsi tout recours à la torture.

III.  Abolition des droits féodaux et des privilèges
Dans la nuit du 4 août 1789, les députés de l’Assemblée nationale constituante proclament l’abolition des droits féodaux et de divers privilèges. Après la prise de la Bastille et de la « Grande peur » qui s’est répandue dans toutes les campagnes, les députés siégeant à Versailles cèdent à une surenchère de propositions initiée par des nobles. Des groupes de députés prennent la résolution d’abolir tous les privilèges des classes, des provinces, des villes et des corporations : à commencer par les droits seigneuriaux et ceux de l’Église, puis les privilèges ou autrement dit les « libertés » (lois et coutumes locales, fiscalité particulière) des villes et provinces. Les représentants de plusieurs des provinces jouissant de privilèges en font don à la Nation. Mais seuls les droits féodaux pesant sur les personnes seront abolis sans indemnité d’aucune sorte. Le texte final est voté et publié le 11 août au soir.

L’ensemble des droits féodaux sera irrévocablement aboli sans contrepartie ni exception par le décret du 25 août 1792.

IV.  Abolition de la peine de mort
En 1764, paraît le traité « Des délits et des peines » , dans lequel Cesare Beccaria, juge barbare la pratique de la torture et de la peine de mort. En 1766, Voltaire publie le « Commentaire sur le livre des délits et des peines par un avocat de province » dans lequel il s’oppose au principe de la peine de mort. Sous l’Ancien régime, les modes de mise à mort étaient nombreux : potence, bûcher, roue, écartèlement, ébouillantage et décapitation à l’épée. Cette inégalité jusque dans la mort choquait les révolutionnaires. En octobre 1789, à l’appui d’un projet de réforme du système pénal, le Docteur Joseph-Ignace Guillotin (1738-1814), député à l’Assemblée nationale constituante, prôna l’égalité des peines, quels que soient le rang et l’état du coupable. Le 1 er  décembre 1789, il proposa qu’en cas de peine de mort « la décapitation fût le seul supplice adopté et qu’on cherchât une machine qui pût être substituée à la main du bourreau ».

Attention Le Docteur Guillotin n’est toutefois pas l’inventeur de la machine qui porte son nom. Elle fut conçue en 1792 par Antoine Louis, secrétaire perpétuel de l’Académie de chirurgie.
En 1791, l’Assemblée constituante engagea une réforme du Code pénal. Le rapporteur du projet, Le Pelletier de Saint-Fargeau, plaida pour l’abolition de la peine de mort, sentence qu’il juge inefficace et inutile. Il fut soutenu par Robespierre ! Cependant, l’Assemblée rejeta l’abolition en réduisant le nombre de cas où elle pouvait être prononcée. Elle uniformisa le mode d’exécution de la peine : « Tout condamné à mort aura la tête tranchée » (article 3 du Code pénal de 1791). En 1795, lors de sa dernière séance, la Convention décida pour la première fois la suppression de la peine de mort, mais seulement « à dater du jour de la publication de la paix générale » . Le 12 février 1810, le code pénal napoléonien abandonna cette abolition conditionnelle. Au premier rang des peines afflictives et infamantes, il faisait figurer la peine de mort.
La révolution libérale de 1830 s’accompagna d’une réforme du Code pénal qui réduisit le champ d’application de la peine capitale. En 1838, des pétitions abolitionnistes furent déposées. Lors des débats à la Chambre des députés, Lamartine s’illustra dans un discours pour l’abolition. Il affirmait que la peine de mort était devenue nuisible dans une société évoluée. En février 1848, le gouvernement provisoire de la II e  République abolit par décret la peine capitale en matière politique. Au mois de septembre suivant, l’Assemblée constituante adopte l’article 5 du projet de la Constitution confirmant l’abolition pour raisons politiques mais rejette plusieurs amendements en faveur d’une abolition totale. Ces amendements sont défendus par Victor Hugo, farouche abolitionniste. Lors d’une intervention solennelle à l’Assemblée, il déclare que « La peine de mort est le signal spécial et éternel de la barbarie. Partout où la peine de mort est prodiguée, la barbarie domine ; partout où la peine de mort est rare, la civilisation règne » . D’autres propositions abolitionnistes seront rejetées sous la II e  République : celle de Savatier-Laroche en 1849 et celles de Schoelcher et Raspail en 1851. En 1853, l’Assemblée législative vote une loi confirmant l’abolition de la peine capitale en matière politique.
En 1906, le nouveau Président de la République, Armand Fallières partage la conviction des abolitionnistes, dont son prédécesseur, Émile Loubet. Il gracie systématiquement tous les condamnés à mort en 1906 et 1907. Ce courant pour l’abolition est soutenu sur le plan parlementaire. En 1906, pour obtenir du Parlement un vote favorable à l’abolition, la Commission du budget de la Chambre des députés supprime les crédits destinés à la rémunération du bourreau et aux frais des exécutions capitales. Le garde des Sceaux, Guyot-Dessaigne, dépose alors un projet de loi tendant à abolir la peine de mort. Ce projet de loi est accompagné de deux propositions de loi de Joseph Reinach et Paul Meunier, allant dans le même sens. L’actualité criminelle et l’effroi causé par certaines affaires entraînera leur rejet. Un décret-loi de 1939 supprime les exécutions publiques qui auront dorénavant lieu dans l’enceinte des prisons.

Le 21 avril 1949, Germaine Leloy-Godefroy, condamnée à mort pour avoir assassiné son mari, est la dernière femme guillotinée en France. Le 21 janvier 1977, intervient la condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité de Patrick Henry, pour enlèvement et assassinat d’un petit garçon de sept ans en janvier 1976. Il est défendu par Robert Badinter. Son procès devient celui de la peine de mort. Le 10 septembre 1977, Hamida Djandoubi est le dernier criminel exécuté en France.
À la fin de 1978, lors de la discussion du budget de la justice pour 1979, les partisans de l’abolition reprennent l’offensive en déposant deux amendements visant à supprimer les frais des exécutions capitales. Le gouvernement promet alors de laisser venir en discussion l’année suivante les propositions de lois abolitionnistes et demande un vote bloqué sur les crédits de la justice pour faire échec aux amendements déposés. Les arguments développés à cette occasion sont repris dans le rapport présenté en juin 1979 par Philippe Séguin (RPR), au nom de la Commission des lois, sur les propositions de Pierre Bas ainsi que des groupes socialiste et communiste. Ces propositions ne sont pas inscrites à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale. Des amendements visant à supprimer les crédits du bourreau sont à nouveau déposés lors de l’examen du budget de la justice pour 1980 et 1981. Des amendements abolitionnistes sont également présentés lors de l’examen du projet de loi « Sécurité et liberté » défendu par le garde des Sceaux Alain Peyrefitte. Ces amendements sont tous repoussés.
Le 10 mai 1981, François Mitterrand, dont l’abolition était un engagement de campagne, est élu Président de la République. Dès le 8 juillet lors de son discours de politique générale à l’Assemblée nationale, le Premier ministre, Pierre Mauroy, annonce l’abolition de la peine de mort. Un projet de loi en ce sens est présenté en Conseil des ministres du 26 août par le nouveau garde des Sceaux, Robert Badinter.

Le 29 août, le projet de loi est déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale. Le 17 septembre, les députés entament l’examen du projet de loi, défendu par Robert Badinter. Le 18 septembre, l’ensemble du projet est adopté par l’Assemblée nationale. L’article premier est adopté à la majorité de 369 voix contre 113. Le 30 septembre, les sénateurs votent le projet de loi dans les mêmes termes que les députés. La loi portant abolition de la peine de mort est promulguée par François Mitterrand le 9 octobre 1981 et publiée au Journal officiel du 10 octobre. La France devient ainsi le 35 e  pays dans le monde à abolir la peine de mort.
Le 28 avril 1983, la France signe le protocole n o  6 additionnel à la Convention [dite « européenne »] de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) qui fait de l’abolition de la peine de mort une obligation juridique pour les États signataires de ladite Convention. La loi autorisant sa ratification est définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 20 décembre 1985 et promulguée le 31 décembre 1985. Grâce à cette ratification, l’abolition se voit conférer la force d’un engagement international qui lui donne un caractère quasi-irréversible. Toutefois, ce protocole autorise les États membres du Conseil de l’Europe à prévoir dans leur législation la peine de mort en temps de guerre. C’est ainsi que deux nouveaux protocoles, interdisant pleinement la peine de mort, sont adoptés par l’Assemblée générale de l’ONU en 1989 à New-York et par le Conseil de l’Europe en 2002 à Vilnius. Le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, Jacques Chirac, juge en 2005 que la Constitution doit être révisée afin d’y inscrire l’interdiction de la peine de mort. La révision constitutionnelle a lieu en 2007.

Il est ajouté au titre VIII de la Constitution un article 66-1 ainsi rédigé : « Art. 66-1. – Nul ne peut être condamné à la peine de mort. »
La révision constitutionnelle permet à la France de ratifier le 2 e  protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 15 décembre 1989, visant à abolir la peine de mort. Le 10 octobre 2007, la France ratifie également le protocole n o  13 à la Conv. EDH relatif à l’abolition de la peine de mort en toutes circonstances.

§3  Débats abolitionnistes contemporains
Plusieurs thématiques abolitionnistes animent de nos jours le débat public : l’abolition de la chasse à courre, l’abolition de la prostitution, l’abolition de la tauromachie.

§4  Abolition du discernement
V. Fiche n o 37  : Discernement.

 POUR ALLER PLUS LOIN
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF 1987
www.légifrance.gouv.fr , Guide de légistique – version au 17.12.2012
Fiche n o  2 Aide juridictionnelle

 L’ESSENTIEL
L’aide juridictionnelle (AJ) est une aide accordée par l’État aux personnes qui veulent faire valoir leurs droits en justice et qui disposent de faibles ressources. Les bénéficiaires peuvent être demandeurs ou défendeurs à une action civile, administrative, acteurs d’une procédure pénale (témoins assistés, mis en examen, prévenus, accusés, condamnés, parties civiles)…. Depuis 2002, l’aide juridictionnelle est également octroyée aux victimes des crimes les plus graves.
En bénéficient les Français, les ressortissants d’un État membre de l’Union européenne, et sous certaines conditions les étrangers originaires d’un pays hors UE.
L’aide juridictionnelle est attribuée sous trois conditions :
ressources inférieures à un plafond
l’action en justice envisagée n’est pas irrecevable ou dénuée de fondement
le justiciable ne dispose pas d’une assurance de protection juridique couvrant les frais.
L’aide juridictionnelle permet de bénéficier d’une prise en charge totale ou partielle par l’État des frais de procédure (expertises, assignation, signification) et des honoraires (avocat, huissier….).
Depuis le 1 er janvier 2021, sont entrées en vigueur les dispositions du nouveau décret n o  2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n o 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles.
L’aide juridictionnelle recouvre deux notions différentes au niveau des dépenses.
L’aide juridictionnelle stricto sensu ne concerne que l’intervention des avocats et d’autres auxiliaires de justice devant des juridictions.
L’aide juridictionnelle concerne l’aide aux interventions non juridictionnelles pour des missions réalisées par des avocats uniquement. Les aides aux interventions non juridictionnelles des avocats regroupent trois types de mission :
l’aide à l’intervention au cours de la garde à vue, d’une audition libre, d’une retenue douanière ou d’une retenue d’une personne étrangère pour vérification de son droit de séjour ou de circulation ;
l’aide à l’intervention de l’avocat lors de procédures en présence du procureur de la République notamment pour les procédures de médiation et de composition pénale ;
l’aide à l’intervention de l’avocat en assistance d’un détenu.

 LES CONNAISSANCES

§1  L’aide juridictionnelle en France
Le droit d’accès à la justice au bénéfice des plus démunis a été institué en France par une loi de 1851 sur l’assistance judiciaire. Les avocats prêtaient gratuitement leur concours dans le cadre de cette assistance. Elle a été remplacée en 1972 par l’aide judiciaire, octroyée sous conditions de ressources et qui prévoyait des rémunérations en leur faveur. La loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, entrée en vigueur le 1 er janvier 1992, a, d’une part, substitué l’aide juridictionnelle à l’aide judiciaire et, d’autre part, instauré l’aide à l’accès au droit, comprenant l’aide à la consultation, ainsi que l’assistance au cours de procédures non juridictionnelles.

Le barème d’indemnisation de l’avocat

L’article 234 de la loi du 29 décembre 2020 modifie à la hausse la rétribution des avocats au titre de l’AJ à un double niveau. L’unité de valeur passe de 32 à 34 €.
Certaines procédures ont été revalorisées à la suite des propositions de la commission d’accès au droit du CNB. Ainsi, par exemple : la médiation judiciaire passe de 4 UV à 14 UV, l’assistance d’un prévenu devant la chambre des appels correctionnels ou d’un mis en examen passe de 8 UV à 13 UV.
Par ailleurs, le délai laissé à l’avocat pour recouvrer la somme allouée sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée passe ainsi d’un an à quatre ans.

La garantie de rétribution de l’avocat

L’article 234 de la loi du 29 décembre 2020 institue une garantie de paiement des rétributions de l’avocat pour faire face aux aléas de comportement du demandeur à l’AJ. De manière dérogatoire, aux règles d’attribution de l’AJ ou de l’aide à l’intervention, l’avocat commis ou désigné d’office a droit à une rétribution, y compris si la personne assistée ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l’aide, s’il intervient dans certaines procédures en première instance ou appel (notamment comparution immédiate, interrogatoire de première comparution…). L’avocat désigné percevra l’indemnité correspondant à la mission effectuée, même si le demandeur ne transmet pas les pièces nécessaires au dépôt du dossier de demande d’AJ. S’il est établi par la suite que le justiciable dispose de revenus supérieurs au plafond de l’AJ, c’est l’État qui recouvrera directement la rétribution versée à l’avocat.

I.  Procédures donnant droit à l’aide juridictionnelle
L’aide juridictionnelle peut être accordée :
pour un procès civil (en matière gracieuse ou contentieuse), pénal, prud’homal
pour une transaction, pour une procédure de médiation
pour faire exécuter une décision de justice
pour l’audition d’un mineur par un juge
pour une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).
La France n’accorde pas d’aide pour une affaire relevant d’un tribunal étranger. Si l’affaire est jugée par un tribunal d’un autre État de l’Union européenne, l’aide peut être attribuée par ce même État, selon les propres conditions du pays concerné, dans les matières civiles et commerciales.

Attention L’aide juridictionnelle ne couvre pas les frais auxquels le justiciable peut être condamné (comme les dommages et intérêts) ni les amendes.

Le dispositif d’aide juridictionnelle et les dispositions transitoires

C’est la date du fait générateur qui détermine les règles applicables. Si le fait générateur est antérieur au 1 er janvier 2021, le dossier de demande d’AJ sera apprécié selon les règles d’instruction en vigueur avant le 31 décembre 2020. Par contre, si le fait générateur est postérieur au 31 décembre 2020, le dossier de demande d’AJ sera examiné selon les modalités d’instruction en vigueur à compter du 1 er  janvier 2021 avec la grille de référence au revenu fiscal de référence et au foyer fiscal. Le fait générateur, critère du régime applicable, résulte soit de la date de réception du dossier de demande d’AJ déposé au Bureau d’aide juridictionnelle (ou au SAUJ [Service d’Accueil Unique du Justiciable] issu de la loi de modernisation de la justice du XXI e  siècle), soit de la date d’expédition de la demande formulée par voie postale et soit de la date de l’intervention de l’avocat au titre de la commission d’office. Ces dispositions transitoires disparaîtront lorsque le stock des dossiers de demande d’AJ déposées, envoyées ou correspondant à une commission d’office prononcée avant le 31 décembre 2020 sera traité entièrement.
Le nouveau dispositif d’aide juridictionnelle relève davantage d’un aménagement technique que d’une véritable réforme destinée à répondre aux problématiques de fond. Nous revenons toujours à la question budgétaire et à la place réelle de la justice au sein de la société française. Cette réforme technique est insatisfaisante car elle est en deçà des préconisations de la mission Perben qui indiquaient pourtant la nécessité de l’État de réaliser un effort budgétaire significatif qui ne saurait être inférieur a minima à 100 M€. Nous en sommes donc bien loin alors que la République doit répondre aux exigences d’égalité et de dignité au travers des besoins de justice qui se manifestent sur tout le territoire de la République, y compris sur les territoires les plus reculés et souvent oubliés.

II.  Modalités
L’aide peut être demandée avant ou pendant l’affaire concernée ainsi que pour faire exécuter une décision de justice. Le formulaire de demande peut également être retiré dans au bureau d’aide juridictionnelle du tribunal de grande instance, au service d’accueil unique du justiciable dans les palais de justice, dans les maisons de justice et du droit, les mairies, sur internet… Le formulaire doit être déposé auprès des services (greffe) de la juridiction saisie ou du bureau d’aide juridictionnelle situé au tribunal de grande instance du lieu de domicile ou du lieu de la juridiction concernée.

Le traitement numérique des demandes d’aide juridictionnelle

À compter du 2 ème trimestre 2021, le Système d’Information pour l’Aide Juridictionnelle (SIAJ) doit être déployé au sein des bureaux d’aide juridictionnelle (BAJ). Ce dispositif vise à simplifier le traitement des demandes d’AJ grâce à la dématérialisation de la totalité des échanges avec les auxiliaires de justice, les usagers et les administrations.
Le SIAJ intègre la simplification de la procédure de demande et d’instruction, la récupération automatisée de données certifiées relatives à l’identité du demandeur par le biais de FranceConnect , la récupération automatisée de données fiscales mises à disposition par la DGFIP et la base nationale de données des demandes d’aide juridictionnelle.

Les dispositions pour l’Outre-mer

Le décret du 28 décembre 2020 procède à un regroupement de toutes les dispositions en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat applicables aux régions, départements, territoires et collectivités d’Outre-mer dont les statuts et les organisations institutionnelles sont très différents.
Mais, ces dispositions ne semblent pas correspondre aux réalités humaines et géographiques des territoires où le taux de pauvreté est de trois à huit fois supérieur à celui de la métropole. En outre, face à l’existence de distances particulièrement importantes comme de liaisons difficiles, les frais de déplacement des avocats ne sont pas pris en compte, à l’exception des avocats du barreau de Papeete.

III.  Les bénéficiaires
Peuvent prétendre au bénéfice de l’AJ :
Les personnes de nationalité française, majeurs et mineurs.
Les personnes n’ayant pas la nationalité française peuvent prétendre à l’aide en respectant les critères suivants :
être citoyen européen, être étranger résidant habituellement et légalement en France ;
être résident d’un autre État membre de l’Union européenne, sauf le Danemark ;
être demandeur d’asile.
Tout ressortissant d’un État non membre de l’Union européenne, mais ayant conclu une convention internationale d’entraide judiciaire avec la France.
La personne étrangère peut aussi bénéficier de l’aide juridictionnelle étranger, sans avoir à justifier d’une durée de résidence ou d’un titre de séjour dans les cas suivants :
être maintenu en zone d’attente, retenu pour vérification de votre droit au séjour, être destinataire d’un refus de carte de séjour temporaire ou de carte de résident soumis à la commission du titre de séjour, être l’objet d’une mesure d’éloignement, être placé en centre de rétention ;
être témoin assisté, mis en examen, prévenu ou accusé, condamné ou partie civile, être bénéficiaire d’une ordonnance de protection en tant que victime de violences conjugales, être convoqué pour comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ;
être dans une situation particulièrement digne d’intérêt au regard de l’objet du litige ou du coût du procès ;
être mineur.
Toute personne sans domicile fixe qui a choisi un organisme d’accueil pour se domicilier.

Attention Une personne morale à but non lucratif (association, syndicat de copropriétaires) peut exceptionnellement se voir accorder l’aide juridictionnelle si son siège est en France et si elle ne dispose pas des ressources suffisantes.

IV.  Conditions de ressources
Désormais, l’aide juridictionnelle peut être accordée en fonction :
du revenu fiscal de référence (RFR) du demandeur ou, dans certains cas particuliers, de ses ressources imposables des six derniers mois ;
de l’épargne (patrimoine mobilier) du demandeur et de son patrimoine immobilier (à l’exception de sa résidence principale) ;
de la composition de son foyer fiscal.
La loi prévoit toutefois des exceptions si la demande concerne :
Une procédure qui oppose des personnes qui vivent dans le même foyer fiscal (par exemple procédure de divorce, procédure pénale liée à des violences conjugales) ou en cas de divergence d’intérêts entre elles ;
Une personne majeure ou mineure rattachée au foyer fiscal de ses parents ou de ses représentants légaux, si ceux-ci manifestent un défaut d’intérêt vis à vis d’elle.
Dans ces deux cas, ne sont pris en compte que les ressources imposables et le patrimoine (épargne et biens immobiliers) du demandeur (et pas ceux de l’ensemble du foyer fiscal).

L’aide juridictionnelle est accordée, sans condition de ressources, dans quatre cas :
bénéficiaire du RSA ou de l’allocation de solidarité aux personnes âgées (Aspa) ;
situation paraissant particulièrement digne d’intérêt ;
victime d’un crime particulièrement grave comme un viol, des actes de torture et de barbarie, des violences volontaires ayant entraîné une mutilation ou un handicap permanent sur mineur de moins de 15 ans ou personne vulnérable ;
mineur.

V.  Règles d’éligibilité à l’aide juridictionnelle
L’article 243 de la loi du 28 décembre 2019 a modifié l’article 4 de la loi n o 91-647 du 10 juillet 1991. L’examen des demandes d’aide juridictionnelle se fait sur la base d’un nouveau critère : le revenu fiscal de référence (RFR).
C’est un montant qui est calculé par les services des impôts avec la prise en compte de charges précises et de tous les revenus de l’année de différentes natures et sur lesquels est appliqué un abattement de 10 %. À défaut de revenu fiscal de référence, l’éligibilité à l’aide juridictionnelle s’apprécie au regard des ressources imposables sur une durée de prise en compte fixée à 6 mois.


Revenu fiscal de référence
Taux d’aide juridictionnelle
Inférieur ou égal à 11 262 €
100 %
Entre 11 263 € et 13 312 €
55 %
Entre 13 313 € et 16 890 €
25 %
Par ailleurs, la prise en compte du patrimoine est une innovation majeure mise en place par l’article 243 précité. L’article 5 du décret de décembre 2020 rend inéligible à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat lorsque le demandeur dispose, au jour de la demande, d’un patrimoine immobilier, mobilier ou financier dont la valeur est supérieure au plafond d’admission à l’aide juridictionnelle totale.

Attention Ce critère n’est pas alternatif à celui du RFR mais est un élément d’appréciation de l’éligibilité des personnes physiques à l’aide juridictionnelle qui tiennent compte de trois critères d’appréciation cumulatif. En conséquence, la valeur du patrimoine du demandeur peut donc disqualifier la demande d’aide juridictionnelle, cela quel que soit le RFR du demandeur. S’agissant du patrimoine mobilier ou financier du demandeur, celui-ci recouvre essentiellement son épargne. Si son montant dépasse le plafond annuel d’éligibilité à l’AJ totale, l’AJ ne pourra pas lui être accordée.
Pour le patrimoine immobilier du demandeur, le III du nouvel article 4 résultant de l’article 243 précité prévoit que les biens qui ne pourraient être vendus ou donnés en gage sans entraîner un trouble grave pour les intéressés ne sont pas pris en compte dans le calcul du montant des ressources auquel s’appliquent les plafonds d’éligibilité. En conséquence, la résidence principale ainsi que les locaux professionnels ne sont pas pris en compte pour apprécier l’éligibilité à l’aide juridictionnelle.

Depuis le 1 er janvier 2021, un décret fixe les valeurs de patrimoine au-delà desquelles le demandeur n’est plus éligible :
Patrimoine mobilier : seuil fixé à 11 262 € pour une personne seule (épargne) ;
Patrimoine immobilier : seuil fixé à 33 790 € pour une personne seule (hors résidence principale et locaux professionnels).
L’admission provisoire à l’AJ est de plein droit lorsque la procédure concerne la délivrance d’une ordonnance de protection.

VI.  Étendue de l’aide
Aide totale : tous les frais sont pris en charge, (sauf un droit de plaidoirie à payer à l’avocat), mais les sommes engagées avant la demande d’aide ne sont pas remboursées.
Aide partielle : l’État prend en charge une partie de la rémunération des avocats et des officiers publics ou ministériels (huissiers notaires, etc.) selon le taux de l’aide accordée. Les autres frais relatifs aux procédures ou actes pour lesquels l’aide juridictionnelle partielle a été accordée (frais d’expertise, d’enquête sociale, etc.) sont entièrement pris en charge par l’État. L’avocat peut convenir avec son client d’honoraires supplémentaires.
L’aide juridictionnelle est directement versée aux professionnels sollicités (avocat, huissier de Justice, etc.). Il s’agit d’une somme forfaitaire fixée par décret. Elle règle également les frais de procédure (expertise, enquête sociale, etc.).

VII.  Refus ou retrait de l’aide
En cas de refus de l’aide juridictionnelle, il est possible de former un recours contre la décision ; en contestant soit un refus pur et simple de l’aide juridictionnelle, soit l’attribution de l’aide partielle. Le recours doit être effectué dans les 15 jours suivant la notification de la décision contestée et être adressé au bureau de l’aide juridictionnelle qui a rendu la décision, par courrier en recommandé avec accusé de réception. Ce recours doit être motivé. Il est transmis à l’autorité compétente pour examiner le recours (par exemple : le premier président de la cour d’appel chargée de l’affaire ou dont dépend le tribunal, le président de la CNADA…).
L’aide juridictionnelle peut être retirée en totalité ou en partie pour plusieurs motifs : augmentation des ressources, procédure abusive, fraude.
Le retrait de l’aide peut être demandé par toute personne intéressée par l’affaire, dont la partie adverse ou le procureur de la République. Le bénéficiaire doit alors rembourser les sommes perçues dans un délai fixé par la décision de retrait.

En 2016, 971 181 personnes avaient bénéficié de l’aide juridictionnelle pour un montant total de plus de 300 millions d’euros.
En 2008, un rapport de la commission de loi aux finances avait évalué l’augmentation des sommes versées par l’État au titre de l’aide juridictionnelle à plus de 77 % en 10 ans (cette somme passant de 185 à 327 millions d’euros). Cette hausse est en partie liée à la multiplication du nombre de procédures. Elle pousse l’État à prendre des mesures pour infléchir cette évolution. Les professionnels de la justice sont mécontents du niveau de rémunération obtenue pour traiter ce type de dossiers. La somme qu’ils perçoivent est fixe, sans rapport avec la complexité des dossiers et leur durée de traitement.

§2  L’aide judiciaire à l’étranger
En Allemagne, aux Pays-Bas, en Suède et au Québec, l’aide juridique revêt un caractère subsidiaire, notamment par rapport à l’assurance de protection juridique. La Suède, et dans une moindre mesure, la Belgique et les Pays-Bas privilégient l’aide à l’accès au droit. En Suède, en Angleterre et au pays de Galles, le montant des dépenses susceptibles d’être prises en charge par l’aide juridictionnelle dans chaque affaire est plafonné ; tandis que c’est le champ d’application de l’aide juridictionnelle qui est limité explicitement au Québec et implicitement dans la plupart des autres pays. Les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle fournissent toujours une contribution financière aux Pays-Bas et en Suède. En Allemagne, en Angleterre et au pays de Galles, en Belgique et au Québec, ils peuvent, en cas de succès de la procédure, avoir à rembourser les fonds publics qui ont été consacrés à leur affaire.
Aux États-Unis d’Amérique, l’aide juridictionnelle s’est développée dans les années 1960, en lien ou simultanément au mouvement des droits civiques. En 1963, Cour suprême des USA a jugé que le Quatorzième Amendement de la Constitution imposait au gouvernement d’accorder l’aide juridictionnelle aux justiciables indigents dans les affaires criminelles. Depuis 1974 et la création du Legal Services Corporation , cette association à but non lucratif procure une aide juridictionnelle au niveau fédéral. L’aide juridictionnelle est aussi fournie par les legal clinics , actions des facultés de droit assurée par leurs étudiants.

 POUR ALLER PLUS LOIN
Circ. 15 janv. 2018, relative au montant des plafonds de ressources, des correctifs pour charges familiales et des tranches de ressources pour l’admission à l’aide juridictionnelle à compter du 16 janvier 2018 - NOR : JUST1801298C
SÉNAT, Étude de législation comparée n o  137, juillet 2004 – L’aide juridique :
https://bit.ly/31pOmnn
MINISTÈRE DE LA JUSTICE, L’aide juridictionnelle :
http://www.justice.gouv.fr/publication/fp_aide_juridictionnelle.pdf
Fiche n o  3 Amnistie

 L’ESSENTIEL
En droit pénal, l’amnistie est traditionnellement fondée sur la volonté politique d’oubli d’actes pénalement répréhensibles de nature criminelle, délictuelle ou contraventionnelle. Elle concerne aussi les sanctions disciplinaires. Elle peut être collective ou individuelle.
L’amnistie compte ainsi au nombre des causes de l’extinction des peines et d’effacement des condamnations ; avec le décès, la prescription des peines, la grâce, la réhabilitation.
Elle fait obstacle à l’exercice de l’action publique, au prononcé et à l’exécution de la peine.
Prévue à l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 elle est organisée par les articles 133-9 et 133-10 du Code pénal.

 LES CONNAISSANCES

§1  Éléments historiques
De tous temps dans l’histoire de l’Europe occidentale, l’amnistie a été un acte de droit public (comme le droit de grâce) auquel recourait un nouveau souverain lors de son avènement ou sacre. Elle avait notamment pour objectif de mettre fin aux effets de condamnations prononcées sous le règne précédent.
Sous la V e  République, l’amnistie résulte soit d’une loi votée par le Parlement, traditionnellement après l’élection présidentielle, soit ponctuellement dans un but d’apaisement après des événements politiques. Le champ d’application de la mesure n’est pas limité a priori par le Code pénal, mais chaque loi d’amnistie énumère les infractions et les sanctions amnistiables. Depuis 1966, les lois d’amnistie sont assorties d’exclusions, motivées par la gravité ou par le caractère symbolique de l’infraction, voire par le montant ou la nature de la peine. Les lois d’amnistie votées après les élections présidentielles délèguent au Président de la République le pouvoir d’accorder, par décret individuel, une amnistie à certaines catégories de personnes. Ainsi en 2002 : les anciens combattants, les déportés, les résistants…

La tradition française se caractérisait jusqu’en 2007 par la fréquence des amnisties et par l’existence de grâces collectives octroyées par le Président de la République ; ce à quoi a voulu mettre un terme le Président de la République Sarkozy. En 2012, lors de la campagne électorale pour les présidentielles, les candidats François Hollande et Nicolas Sarkozy ont fait savoir qu’ils ne feraient voter aucune loi d’amnistie.

Exemples de loi d’amnistie
XVIII e  siècle :
Le décret du 14 septembre 1791 qui instaure une amnistie générale pour les révolutionnaires et les contre-révolutionnaires.
XIX e  siècle :
La loi l’amnistie du 11 juillet 1880 appliquée aux faits commis et aux personnes impliquées dans les évènements de la Commune.
XX e  siècle :
Loi d’amnistie du 5 janvier 1951 concernant les faits de collaboration ayant entraîné une peine de prison inférieure à quinze ans.
Les accords d’Évian de 1962 comportent une clause d’amnistie pour les infractions commises pendant la guerre d’Algérie en lien avec le conflit.
Loi du 10 janvier 1990 portant amnistie d’infractions commises à l’occasion d’événements survenus en Nouvelle-Calédonie
Loi du 15 janvier 1990 relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques, en son article 19 portant amnistie pour les auteurs de détournements de fonds au profit de partis politiques.

§2  Droit positif : les effets de l’amnistie

I.  Régime
L’amnistie, prévue dans la Constitution de 1958, en son article 34, est régie par le Code pénal.

(C. pén., art. 133-9)
« L’amnistie efface les condamnations prononcées. Elle entraîne, sans qu’elle puisse donner lieu à restitution, la remise de toutes les peines. Elle rétablit l’auteur ou le complice de l’infraction dans le bénéfice du sursis qui avait pu lui être accordé lors d’une condamnation antérieure.»
L’amnistie n’efface pas les faits commis, mais leur fait perdre leur caractère pénalement ou disciplinairement répréhensible. Ils ne sont plus punissables. Les condamnations prononcées pour ces faits ne produisent plus d’effet juridique : elles ne peuvent être exécutées, ne constituent plus une première infraction pour la récidive… La condamnation amnistiée est retirée du casier judiciaire.
L’amnistie concerne aussi les sanctions disciplinaires, professionnelles et leurs compléments et accessoires. La sanction disciplinaire est ôtée du dossier administratif.

(C. pén., art. 133-10)
« L’amnistie ne préjudicie pas aux tiers. »
L’amnistie ne fait pas disparaître le droit des victimes qui peuvent saisir le juge de leurs demandes en dommages et intérêts. En cas d’instance sur les intérêts civils, le dossier pénal est versé aux débats et mis à la disposition des parties. Si le juge pénal a été saisi avant la loi d’amnistie, il reste compétent pour statuer sur les demandes des parties civiles.

II.  Prohibition du rappel des peines amnistiées
Pour préserver la force de l’oubli légal résultant de l’amnistie, l’article 133-11 du Code pénal prévoit et réprime tout rappel des condamnations amnistiées.

(C. pén., art. 133-11)
« Il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation. »
Chaque loi d’amnistie rappelle cette infraction et les peines encourues. Ce qui est interdit c’est le rappel des peines et sanctions amnistiées, mais non des faits qui les ont justifiées.

Conception objective

L’amnistie opère « in rem » . Les faits perdent leur caractère délictueux.
La mesure bénéficie à toutes les personnes concernées par ces faits : auteurs et complices.
Conception subjective
L’amnistie personnelle, collective ou individuelle opère « in personam » .
Elle concerne une personne ou catégorie de personnes à raison d’éléments qui lui sont personnels déterminés selon les circonstances, la volonté politique.
Ex. : personnes qui ont rendu des services éminents à la Nation, résistants, sportifs de haut niveau…

§3  Droit comparé
Les Parlements allemand, italien, portugais et suisse peuvent aussi exercer un droit d’amnistie, mais en réalité ils n’y procèdent que très rarement. Dans ces différents pays, l’amnistie est toujours collective. L’amnistie individuelle n’existe pas. Le Parlement fédéral allemand a voté plusieurs lois d’amnistie sans que la Loi fédérale ne prévoie cette mesure. En Italie, où la révision constitutionnelle de mars 1992 a transféré du Président de la République au Parlement l’exercice du droit d’amnistie, aucune amnistie n’a cependant été octroyée depuis. Au Portugal, la dernière loi d’amnistie remonte à 1999. En Suisse, le Parlement fédéral n’a utilisé l’amnistie qu’en matière fiscale.
Reconnu par les Constitutions danoise et néerlandaise, le droit d’amnistie n’a jamais été mis en œuvre dans ces deux pays.
L’amnistie n’existe pas en Angleterre et au pays de Galles, en Belgique, au Danemark, en Espagne et aux Pays-Bas.

§4  Amnistie et droit de grâce

I.  En France
Le droit de grâce est un attribut de la souveraineté ou une prérogative personnelle du chef de l’État. Le droit de grâce aboli à la Révolution a été réintroduit sous le Consulat. Il est prévu par l’article 17 de la Constitution du 4 octobre 1958. Alignant le système français sur le droit d’autres États européens, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a encadré l’exercice du droit de grâce en interdisant les grâces collectives.
La grâce se traduit par une suppression de la condamnation, ou une commutation (mise à exécution de la peine immédiatement inférieure à celle résultant de la condamnation initiale) voire par une réduction de la peine. La condamnation reste inscrite au casier judiciaire.

II.  Le droit de grâce en Europe
Dans les pays où il existe, le droit de grâce est strictement une mesure individuelle.
En Allemagne, le Code de procédure pénale allemand prévoit un partage des compétences entre le Président fédéral dans les affaires jugées en première instance par une juridiction fédérale et les Länder. En Suisse, il est exercé par une autorité cantonale ou le Parlement fédéral délibérant en assemblée commune selon que les affaires ont été jugées au niveau fédéral ou cantonal.
Cependant, la plupart de ces États recourt aussi à des systèmes de remises de peines collectives forts semblables au droit de grâce collective français.

 POUR ALLER PLUS LOIN
L. JOINET Louis, «  L’amnistie  », in Communications, 49, 1989
N. LAPIERRE (dir.), La mémoire et l’oubli, pp. 213-224 : https://www.persee.fr/doc/comm_0588-8018_1989_num_49_1_1749
S. WAHNICH, «  Une histoire politique de l’amnistie. Études d’histoire, d’anthropologie et de droit  », PUF 2007
R. MAISON, «  L’amnistie en droit international  », Les Cahiers de l’Orient, vol. 94, n o  2, 2009, pp. 119-129
Fiche n o  4 Animal

 L’ESSENTIEL
En France, le législateur, avec la loi [n o  2015-177] du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, a consacré, dans notre Code civil, un statut pour l’animal .

(C. civ., art. 515-14)
Après plusieurs mois de débats, l’Assemblée nationale adoptait l’amendement Glavany qui introduisait dans le droit positif une écriture de l’article 515-14 du Code civil aux termes duquel les animaux sont définis comme des « êtres vivants doués de sensibilité. »
Cette évolution des principes et des normes juridiques n’est pas propre à la France. Elle a débuté au XIX e  siècle au Royaume-Uni. En 1978 à Paris, une Déclaration universelle des droits de l’animal avait été proclamée à la Maison de l’Unesco, modifiée en 1989 elle ne produit pas d’effets juridiques.
Sans encore instaurer un droit autonome de l’animal, le droit civil et le droit pénal français semblent intégrer une dimension affective de la relation entre l’homme et l’animal tout en protégeant celui-ci par la responsabilisation des propriétaires, des gardiens, des tiers ou de la collectivité. La jurisprudence administrative porte aussi sur le statut de l’animal et son rôle dans la définition du service public ou la détermination de la responsabilité du service public.

Lutte contre la maltraitance animale

Le 29 janvier 2021, les députés ont adopté, en première lecture, la proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la maltraitance animale par 79 voix contre 2. Cette proposition de loi rassemble différentes dispositions visant à lutter contre la maltraitance des animaux domestiques et des animaux d’espèces sauvages, tout en améliorant les conditions de leur détention.
 
La proposition de loi renforce les sanctions en cas de maltraitance animale et la répression de la zoopornographie. L’article 8 renforce les sanctions et les peines applicables aux personnes coupables d’actes de cruauté et de sévices graves infligés à un animal. En outre, sont sanctionnés les actes commis contre les animaux sauvages, lorsque ces derniers sont apprivoisés ou tenus en captivité, et non plus seulement ceux commis contre les animaux domestiques. Le texte prévoit aussi un stage de sensibilisation et une peine complémentaire d’interdiction de détention d’animal à destination des personnes condamnées pour maltraitance.
 
Enfin l’article 10 s’inspire du dispositif de répression de la pornographie ayant pour sujet un mineur en l’adaptant à la zoopornographie et en en minorant les peines.
 
Le texte prévoit l’interdiction de l’exploitation et de l’exhibition d’animaux non domestiques dans les cirques, les discothèques et les émissions de télévision, de la pratique des « montreurs » d’ours et de loups et de la détention et de la reproduction des cétacés dans les delphinariums. Il interdit la détention, l’acquisition et la reproduction des animaux d’espèces non domestiques détenus au sein d’établissements itinérants dans le but d’être présentés au public.
 
La proposition de loi encadre les achats d’animaux domestiques et d’équidés. Elle crée un certificat de sensibilisation pour tout achat d’un animal de compagnie afin de sensibiliser tout nouvel acquéreur. Elle prévoit d’étendre à l’ensemble des animaux de compagnie les obligations pesant actuellement sur les seules offres de cessions de chats ou de chiens. La proposition de loi autorise les tiers qui se retrouveraient contraints d’assurer la charge d’un cheval, après l’abandon de l’animal, à le céder aux enchères publiques.
 
La liste des agents habilités à rechercher et à constater le manquement à l’obligation d’identification des carnivores domestiques est étendue, notamment aux policiers municipaux et gardes champêtres. Les maires pourront faire procéder à la capture, à la stérilisation et à l’identification des chats errants.
 
Enfin, l’article 15 vise à mettre fin, dans un délai de 5 ans, aux élevages de visons d’Amérique destinés à la production de fourrure.

 LES CONNAISSANCES

§1  Fondements philosophiques du droit de l’animal
Si Aristote estimait que les animaux se plaçaient loin en dessous des humains, Théophraste considérait que les animaux peuvent raisonner, sentir, et ressentir de la même manière que les êtres humains ; aussi désapprouvait-il comme injuste la consommation de viande qui privait les animaux de leur vie.

Au Moyen-âge, de véritables procès contre des animaux (truies, charançons, chenilles, chevaux, rats, serpent…) étaient organisés par l’Église. La procédure criminelle ou civile comme les peines appliquées aux animaux étaient identiques à celle mises en œuvre pour les humains.
Pour Descartes les animaux n’avaient ni âme ni esprit, et n’étaient que des automates complexes. Le philosophe anglais Jeremy Bentham déclarait que la souffrance des animaux est aussi réelle et moralement importante que la souffrance humaine, et qu’un jour viendrait «  où le reste de la création animale acquerra ces droits qui n’auraient jamais dû leur être refusés  ». Il précisait ainsi que la faculté de souffrir devait être le critère pour évaluer le traitement juste des autres êtres ; car si la capacité à raisonner était ce critère, nourrissons et personnes handicapées devraient alors être traitées comme des choses. Comme lui, Schopenhauer pensait que, malgré leur manque de faculté à raisonner, les animaux partagent la même essence que les humains. Au XX e  siècle, le philosophe italien
Martinetti faisait valoir que les animaux possèdent l’intelligence et la conscience et, en général, une vie intérieure. Pour un autre Italien, Goretti, les animaux sont de véritables « sujets de droit » et l’animal a une « conscience morale » . Des philosophes américains, comme Tom Regan, dont certains, défenseurs ou adeptes du végétarisme, soutiennent que certains animaux ont une vie mentale suffisamment complexe pour avoir une expérience propre de leur bien-être, et ainsi «  pour que ce qui leur arrive leur importe . »

§2  Évolution du droit de l’animal en France

I.  Nature et régime juridiques antérieur à la loi du 16 février 2015
Jusqu’à la loi de 2015, l’animal faisait l’objet de dispositions dans le Code civil en droit des biens. Il y figurait de manière indirecte, dans les dispositions traitant de la distinction des meubles et des immeubles : l’animal était jusque-là considéré civilement comme une « chose » et ne possédait donc pas de personnalité juridique.
L’ancien article 524 du Code civil classait, dans la catégorie des immeubles par destination, les animaux que le propriétaire d’un fonds y avait placés pour le service et l’exploitation de son fonds, ceux attachés à la culture, les pigeons des colombiers, les lapins des garennes, les ruches à miel ainsi que les poissons des étangs. Tandis que l’ancien article 528 du même code disposait que : « Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère » .

Le 2 juillet 1850, le général de Grammont avait fait adopter une loi relative aux mauvais traitements infligés aux animaux domestiques. Une loi du 12 novembre 1963 avait créé le délit d’actes de cruauté envers les animaux.
En 1994, lors de la réforme du Code pénal, la plupart des infractions à l’encontre des animaux furent dans le Livre Cinquième du Code pénal « Des autres crimes et délits » et non pas dans le Livre Troisième « Des crimes et délits contre les biens » , comme cela aurait dû résulter d’une parfaite compatibilité avec le droit civil alors en vigueur. Le Code pénal français paraissait ainsi avoir pris en compte les évolutions de la société sur le regard porté envers les animaux, domestiques ou sauvages, d’élevage ou de compagnie.

(C. pén., art. 521-1 et 521-2)
Ainsi, aux termes de l’article 521-2 du Code pénal (L. n o 94-653, 29 juill. 1994) :
« Le fait de pratiquer des expériences ou recherches scientifiques ou expérimentales sur les animaux sans se conformer aux prescriptions fixées par décret en Conseil d’État est puni des peines prévues à l’article 521-1 ».
Les dispositions de l’article 521-1 du Code pénal (modifié ordonnance du 5 octobre 2006) prévoient que :
« Le fait, publiquement ou non, d’exercer des sévices graves, ou de nature sexuelle, ou de commettre un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. (…) Est également puni des mêmes peines l’abandon d’un animal domestique, apprivoisé ou tenu en captivité, à l’exception des animaux destinés au repeuplement. »

II.  Le statut de l’animal résultant de la loi du 16 février 2015
Dès 1976, l’article 9 de la loi [n o  76-629] du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature avait reconnu explicitement la qualité d’être sensible de l’animal. La loi du 16 février 2015 a consacré, dans le Code civil, une disposition à part entière concernant l’animal, en son nouvel article 515-14.

(C. civ., art. 515-14)
« Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens. »
Il en est résulté une nouvelle écriture des articles 524 et 528 du Code civil.

(C. civ., art. 524)
« Les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination (…). »
 
(C. civ., art. 528)
« Sont meubles par leur nature les biens qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »
La réforme entraînant le changement du statut juridique de l’animal met en cohérence le Code civil avec le Code rural et le Code pénal qui avaient déjà distingué l’animal au sein des biens corporels. Cependant, cette réforme donne une nouvelle qualification à l’animal mais sans y associer un régime de protection efficace. L’animal dépend toujours du régime juridique des biens corporels sous réserve des lois protectrices des animaux. Par conséquent, la distinction entre les meubles et les immeubles de l’article 516 du Code civil reste applicable aux animaux : ils se verront appliquer le régime des immeubles par destination (lorsqu’ils seront affectés à l’usage d’une exploitation, sans être eux-mêmes des immeubles par destination) ou au régime des biens meubles.

Attention Progressivement doté d’un statut et de droits, les animaux ne disposent pas de la personnalité juridique en dépit des vœux des rédacteurs de l’article 9 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Animal du 15 octobre 1978 qui affirme que « la personnalité juridique de l’animal et ses droits doivent être reconnus par la loi ».

§3  Une diversité des droits relatifs à l’animal
De nombreuses autres dispositions légales et réglementaires s’intéressent à l’animal ; qu’il s’agisse de la Convention de Washington sur le commerce des animaux, des textes européens ou nationaux sur l’élevage, la garde des animaux domestiques et sauvages apprivoisés ou tenus en captivité, le transport, l’abattage des animaux ou des normes sur l’expérimentation scientifique sur les animaux, le droit de l’assurance relatif aux animaux domestiques…

I.  La protection des animaux au niveau international

A  Les animaux sauvages
L’un des textes les plus emblématiques au niveau international est la Convention sur la diversité biologique du 5 juin 1992 signée dans le cadre du Sommet de Rio. D’autres textes ont été élaborés en dehors du cadre de l’Organisation des Nations Unies. C’est le cas par exemple de la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d’extinction, dite Convention CITES, de la Convention de Washington de 1973 qui encadre le commerce des animaux et des végétaux en interdisant ou réglementant celui des espèces les plus menacées d’extinction.
Au niveau européen, la Directive 79/409/CEE du 2 avril 1979 dite directive « Oiseaux », modifiée par la directive 2009/147/CE réglemente les activités susceptibles de menacer l’état de conservation des oiseaux sauvages et de leur habitats. La protection des écosystèmes est devenue, avec cette directive, un enjeu européen. La directive 92/43/CEE du 21 mai 1992, dite directive « Habitats » a quant à elle permis d’organiser un véritable réseau écologique de zones d’intérêt et de protection, en particulier grâce à la création de sites « Natura 2000 ».

B  Les animaux d’élevage et de compagnie
Le bien-être animal est un objectif présent dans les traités européens et la plupart des normes nationales en la matière. La Directive générale 98/58/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concerne la protection des animaux dans les élevages. Ces réglementations européennes et nationales consistent principalement à fixer des normes minimales de zootechnie, afin que les conditions d’élevage ne tombent pas dans la maltraitance, sans retentir pour autant sur la rentabilité de la production. Ainsi, la Directive générale 98/58/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concerne la protection des animaux dans les élevages. D’autres textes réglementent les conditions d’élevage d’espèces animales particulières : Directive 1999/74/CE du Conseil du 19 juillet 1999 établissant les normes minimales relatives à la protection des poules pondeuses ; Directive 2007/43/CE du Conseil du 28 juin 2007 fixant des règles minimales relatives à la protection des poulets destinés à la production de viande ; Directive 2008/120/CE du Conseil du 18 décembre 2008 établissant les normes minimales relatives à la protection des porcs ; Directive 2008/119/CE du Conseil du 18 décembre 2008 établissant les normes minimales relatives à la protection des veaux. Le Règlement (CE) n o 1523/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 interdit la mise sur le marché, l’importation dans l’Union européenne ou l’exportation depuis cette dernière de fourrure de chat et de chien et de produits en contenant.
Par ailleurs, la procédure d’abattage des animaux d’élevage en France est régie par le Règlement (CE) n o 1099/2009 du européen Conseil du 24 septembre 2009 sur la protection des animaux au moment de leur mise à mort. L’abattage des animaux destinés à la consommation doit ainsi respecter une réglementation stricte, afin de limiter les souffrances. Il doit être réalisé, à quelques exceptions près, dans un abattoir agréé et se fait le plus souvent en trois étapes : l’immobilisation, l’étourdissement, puis la mise à mort ou l’abattage à proprement parler, c’est-à-dire la mort par saignée de l’animal. Le règlement (CE) n o 1099/2009 du 24 septembre 2009 sur la protection des animaux au moment de leur mise à mort, entré en vigueur le 1 er janvier 2013 est venu renforcer la réglementation relative à la mise à mort des animaux dans les abattoirs et de ceux détenus dans les élevages.
La Directive européenne 2010/63/UE relative à la recherche sur l’animal prohibe les actes susceptibles « de causer une douleur, une souffrance, une angoisse ou des dommages durables équivalents ou supérieurs à ceux causés par l’introduction d’une aiguille » .

II.  La protection de l’animal au niveau national
Le Code de l’environnement, le Code rural et de la pêche maritime, le Code général des collectivités territoriales comportent de nombreuses dispositions révélatrices, non seulement de la volonté du législateur de protéger le patrimoine commun animal, la ressource halieutique, les ressources économiques procurées par la vie animale sauvage ou domestique ; mais elles démontrent une prise en compte la souffrance et donc la sensibilité des animaux vivant dans leur milieu naturel : destruction d’espèces protégées, mutilation d’espèces protégées, chasse et pêche par moyens prohibés, infractions en matière de piégeage, divagation d’animaux, détention de chiens dangereux…
Ainsi, le Titre deuxième du Livre quatrième du Code de l’environnement ( C. envir., art. R. 421-1 à R. 429-21 ), la loi n o 2008-1545 du 31 décembre 2008 comme de très nombreux arrêtés ministériels et préfectoraux réglementent la chasse de loisir. Sont ainsi réprimés le fait de chasser sur le terrain d’autrui sans le consentement du propriétaire ou lorsque le terrain a fait l’objet d’une opposition à la chasse ( C. envir., art. R. 428-1 ), de contrevenir aux arrêtés réglementant l’emploi de chiens pour la chasse et la divagation des chiens ( C. envir., art. R. 428-6 ), de chasser en se servant d’engins ou de modes prohibés ( C. envir., art. R. 429-20 ) ou en temps prohibé : il s’agit alors de braconnage ( C. envir., art. R. 428-5 )…
Le Titre troisième du Livre quatrième du Code de l’environnement et une série d’arrêtés réglementent les activités de pêche en eau douce : notamment les mesures relatives aux horaires légaux de pêche, à la taille minimale des poissons, au nombre de captures autorisées, aux modes de pêche autorisés, au permis de pêche...
L’article L. 411-1 du Code de l’environnement prévoit un système de protection stricte des espèces de faune et de flore sauvages dont les listes sont fixées par arrêté ministériel. D’autres textes assurent la protection de certaines espèces, comme la loi [n o 76-629] du 10 juillet 1976 pour la protection de certaines espèces menacées d’extinction, tel le loup.

(C. envir., art. L. 415-3)
Depuis la loi [n o 2016-1087] du 8 août 2016, l’article L. 415-3 du Code de l’environnement dispose :
« Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende :
1° Le fait, en violation des interdictions ou des prescriptions prévues par les dispositions de l’article L. 411-1 et par les règlements ou les décisions individuelles pris en application de l’article L. 411-2 :
a) De porter atteinte à la conservation d’espèces animales non domestiques, à l’exception des perturbations intentionnelles (…) »
Le droit public n’est pas indifférent à l’animal. Outre, la jurisprudence qui s’est développée sur l’implication de l’animal dans la mise en œuvre de la responsabilité pour faute du service public, les animaux peuvent jouer un rôle dans l’identification même d’une mission de service public ou dans le refus de reconnaître une telle mission. L’animal sert ainsi à assurer la détermination d’un service public.

Jurisprudence

On peut citer l’arrêt «  Magnier  » qui reconnaît le caractère de service public à l’activité assurée par les fédérations départementales des groupements de défense contre les ennemis des cultures (CE, 13 janv. 1961, Magnier, Rec., p. 33 ; RDP, 1961, p. 155) .

A  Les animaux d’élevage et de compagnie
Les articles du Code rural rappellent que les animaux doivent être bien traités.

(C. rur., art. L. 214-1)
« Tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce. »
 
(C. rur., art. L. 214-3, al. 1 er )
« Il est interdit d’exercer des mauvais traitements envers les animaux domestiques ainsi qu’envers les animaux sauvages apprivoisés ou tenus en captivité. »
En outre, l’annexe II de l’arrêté du 25 octobre 1982 précise les obligations incombant aux propriétaires d’animaux : leur fournir une alimentation équilibrée et abondante, et tenir constamment à leur disposition une réserve d’eau fraîche, les faire bénéficier en toutes circonstances d’un abri contre les intempéries, chaque chien doit disposer d’un espace suffisant et ombragé, l’évacuation des excréments doit être effectuée quotidiennement et si l’animal est enfermé dans une voiture, le véhicule doit être à l’ombre en cas de chaleur, et l’animal doit bénéficier de suffisamment d’air.
Toute personne qui élève, garde ou détient un animal et qui ne respecte pas ces obligations encourt une amende de 750 €. La personne qui inflige, volontairement, sans nécessité, publiquement ou non, des mauvais traitements à un animal, autres que ceux listés ci-dessus, encourt une amende de 750 €. Le tribunal peut décider, en plus, de confier définitivement l’animal à une fondation ou une association de protection animale.
Les sévices graves, les actes sexuels et les actes de cruauté envers les animaux domestiques sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende selon l’article 521-1 du Code pénal. L’abandon d’un animal est puni des mêmes peines. Le tribunal peut décider, en plus, de confier définitivement l’animal à une fondation ou une association de protection animale. Le tribunal peut prononcer également, à titre complémentaire : l’interdiction, définitive ou non, de détenir un animal et l’interdiction, pour 5 ans maximum, d’exercer l’activité professionnelle qui a permis de préparer ou de commettre les sévices et actes de cruauté.

La France est en tête des pays européens pour le nombre d’animaux abandonnés chaque année, soit au moins 60 000 animaux. Aussi en 2019, 240 parlementaires ont annoncé vouloir déposer une proposition de loi pour « en finir » avec les « abandons massifs » d’animaux domestiques, à l’approche des grandes vacances.
L’animal peut être impliqué dans une manifestation locale qui voit le juge administratif assimiler une manifestation locale traditionnelle à un service public (fête votive camarguaise dans une commune lors de laquelle sont effectués des lâchers de taureaux).

1  L’abattage « rituel »
Il est des domaines dans lesquels les principes du service public sont interprétés par les juridictions administratives pour tenir compte du bien-être animal : parmi eux le principe de neutralité . Il en est ainsi, par exemple, lors de l’interdiction préfectorale de l’abattage rituel des animaux lors de fêtes religieuses. Le juge a précisé la limite entre l’abattage rituel et l’existence d’une fête locale traditionnelle, qui aurait pu constituer une activité de service public : le sacrifice d’un mouton le jour de l’ Aïd Aïd-el-Kébir , pratique liée à l’exercice d’un culte, constitue un « abattage rituel » qui ne peut être assimilé à une mise à mort d’animaux lors de manifestations culturelles traditionnelles, au sens de l’article 1 er du décret [n o 97-903] du 1 er octobre 1997 et l’organisation de cet abattage strictement encadrée quant à ses modalités par les dispositions de l’article 11 du décret précité n’est en conséquence possible qu’au sein d’un abattoir. Les préfets peuvent donc, sans heurter la liberté de conscience et de religion des citoyens, strictement encadrer la vente et l’acheminement d’ovins vivants, pour s’assurer que toutes les bêtes seront bien sacrifiées dans des abattoirs agréés et non au domicile des acheteurs.

Lorsqu’il se fait sans étourdissement, l’abattage est exclusivement pratiqué par des « sacrificateurs habilités par les organismes religieux agréés » , sur proposition par les ministères de l’Intérieur et de l’Agriculture. Il est alors encadré par les dispositions de l’article R. 214-75 du Code rural. Les sacrificateurs doivent obligatoirement immobiliser l’animal à l’aide d’un procédé mécanique avant de procéder à l’abattage. Une personne compétente procède à la saignée en incisant au moins une des deux artères carotides. L’arrêté du 28 décembre 2011 (art. 3) , prévoit que dans le cas d’un abattage sans étourdissement, l’immobilisation des animaux des espèces bovine, ovine et caprine est assurée au moyen d’un procédé mécanique appliqué préalablement à l’abattage et est maintenue jusqu’à la perte de conscience de l’animal. Ce mode d’abattage doit également respecter les dispositions du décret n o 2011-2006 du 28 décembre 2011 fixant les conditions d’autorisation des établissements d’abattage à déroger à l’obligation d’étourdissement des animaux.

2  Obligations particulières des détenteurs de chiens de 1 re  et 2 ème catégorie
Le détenteur de l’animal doit être titulaire d’une attestation d’aptitude relative à l’éducation, au comportement canin et la prévention d’accidents (C. rur., art. L. 211-13-1) .
Il doit soumettre l’animal à une évaluation comportementale lorsque le chien est âgé de 8 à 12 mois (C. rur., art. L. 211-13-1) .
Faire stériliser et vacciner l’animal contre la rage (C. rur., art. L. 211-14) .
Souscrire une assurance de responsabilité civile couvrant les dommages corporels et mobiliers causés par le chien (C. rur., art. L. 211-14) .
Une fois tous ces documents réunis, il devra obtenir un permis de détention auprès de la mairie (C. rur., art. L. 211-14) .

 POUR ALLER PLUS LOIN
B. DABOVAL Benjamin, «  Les animaux dans les procès du Moyen Âge à nos jours  », thèse pour le doctorat vétérinaire, école vétérinaire d’Alfort, faculté de médecine de Créteil, le 9/10/2003
O. LE BOT, «  La protection de l’animal en droit constitutionnel. Étude de droit comparé  », Lex Electronica, vol. 12, n o  2 (Automne / Fall 2007)
S. DESMOULIN-CANSELIER, «  Quel droit pour les animaux ? Quel statut juridique pour l’animal  ? », Pouvoirs, vol. 131, n o 4, 2009, pp. 43-56
H. PAULIAT Hélène, «  Les animaux et le droit administratif  », Pouvoirs, vol. 131, n o 4, 2009, pp. 57-72
D. CHAUVET, «  La Personnalité juridique des animaux jugés au Moyen Âge  », L’Harmattan, 2012
D. CHAUVET, «  Quelle personnalité juridique est digne des animaux  ? », Droits, vol. 62, n o 2, 2015, pp. 217-234
Fiche n o  5 Apatride

 L’ESSENTIEL
Initialement conçue comme une question relevant de la souveraineté des États, voire de leurs relations entre eux, la matière de la nationalité a pris progressivement en compte la protection des droits fondamentaux. Le droit à avoir une nationalité a été consacré par le droit international au cours des cinquante dernières années.
L’apatride se définit négativement.

La Convention de New-York du 28 septembre 1954 dispose que « le terme ’’apatride’’ désigne une personne qu’aucun État ne considère comme son ressortissant par application de sa législation.   »
L’apatridie qui prive une personne de son droit à une nationalité peut être alternativement ou cumulativement une conséquence technique, découlant de difficultés d’application et d’interprétation du droit international privé ou un fait politique pouvant résulter de stratégies discriminatoires. Les causes de l’apatridie les plus fréquentes sont ainsi la diversité des lois sur l’attribution et l’acquisition de la nationalité entraînant des conflits négatifs de nationalités (par exemple la combinaison de normes ne permettant d’obtenir aucune nationalité à la naissance), les déchéances individuelles ou dénationalisations collectives, les démembrements territoriaux ou succession d’États, ou même de simples erreurs administratives.
En dépit de l’action de la Société des Nations puis de l’Organisation des Nations unies, les normes juridiques visant à prévenir puis à limiter drastiquement les cas d’apatridie sont considérées comme insuffisantes et surtout comme n’ayant que des effets très limités.
La France a signé la Convention internationale de 1961 limitant les cas d’apatridie, mais ne l’a pas ratifiée, pas plus que la Convention européenne sur la nationalité de 1997. De surcroît, l’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l’homme est dépourvu de valeur normative pour le Conseil d’État. Néanmoins, avec la loi [n o  2015-925] du 29 juillet 2015, le droit positif français permet de donner un statut à l’apatride.

 LES CONNAISSANCES

§1  droit français de l’apatridie
La loi du 29 juillet 2015 a créé dans le CESEDA un titre spécifiquement consacré aux apatrides (CESEDA, art. L. 812-1 à L. 812-8 et R. 812-1 à R. 812-7) , regroupant diverses dispositions qui étaient jusqu’à présent disséminées dans le Code et donnant ainsi plus de visibilité au droit des apatrides.
Ce statut diffère des deux autres formes de protection (statut de réfugié ou protection subsidiaire) et concerne uniquement les personnes qui ne possèdent pas de nationalité. Il ne prend pas en compte les risques de persécutions et peut être demandé en même temps que l’asile . Il ne prend pas en compte les risques de persécutions et peut être demandé en même temps que l’asile.

I.  Les personnes concernées
Le statut d’apatride concerne uniquement la personne à laquelle aucun pays n’accorde sa nationalité. L’apatridie peut être la conséquence :
de contradictions entre plusieurs lois de nationalité ;
de l’absence ou de la défaillance des registres d’état civil dans certains pays ;
de transferts de souveraineté ;
d’une déchéance de nationalité ;
de l’application stricte du droit du sang et du droit du sol dans certains pays.

II.  La procédure

A  La demande
La demande doit être adressée à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra).
Elle doit être rédigée en français, comporter l’identité et l’adresse du demandeur, enfin contenir des explications sur les raisons qui l’ont conduit à ne pas avoir de nationalité. Elle est accompagnée de tous documents utiles (passeport, actes de l’état-civil…). L’Ofpra l’enregistre et envoie au demandeur un formulaire et un certificat d’enregistrement. Ce formulaire rempli et signé doit être renvoyé à l’Ofpra par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’étranger peut être convoqué pour un entretien à l’Ofpra. L’Ofpra peut également recueillir des informations auprès des représentations consulaires des différents pays dont l’étranger pourrait avoir la nationalité.
En application du droit international, l’apatride souhaitant être reconnu en cette qualité doit établir que sa situation correspond à la définition de l’article 1 er de la Convention de New-York et qu’il ne possède aucune nationalité.

B  L’octroi du statut d’apatride
L’étranger, dont la demande de statut d’apatride est acceptée, est placé sous la protection administrative et juridique de l’Ofpra. L’Ofpra lui délivre ses documents d’état civil (actes de naissance, de mariage…) s’il ne peut pas les obtenir du pays dans lequel les événements de sa vie se sont produits. L’étranger doit faire la demande à la préfecture de son domicile de la délivrance d’une carte de séjour temporaire mention vie privée et familiale d’un an, qui l’autorise à travailler et qui est renouvelable. Son époux(-se), partenaire d’union civile ou son concubin (si le mariage ou l’union sont antérieurs à la date de dépôt de la demande) et ses enfants mineurs peuvent également demander la même carte. Lorsqu’ils justifient de 3 années de résidence en France sous couvert de cette carte, l’apatride et sa famille bénéficient d’une carte de résident valable 10 ans. L’étranger reconnu apatride peut aussi bénéficier d’un titre de voyage pour apatride valable 5 ans s’il a une carte de résident ou un an pour la carte de séjour temporaire.

III.  Refus ou perte du statut d’apatride
En cas de rejet de la demande, l’étranger pourra introduire un recours contre la décision de l’Ofpra devant le tribunal administratif territorialement compétent. La Cour nationale du droit d’asile n’a pas en la matière de compétence. Le jugement du tribunal administratif est susceptible d’appel devant la Cour administrative d’appel territorialement compétente. Un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État est également ouvert à l’étranger, si l’arrêt de la Cour d’appel confirme le jugement du tribunal administratif.
Le statut d’apatride cesse si l’étranger acquiert une nationalité ou réintègre sa nationalité d’origine.

§2  Droit international de l’apatridie

I.  Conception souverainiste
En 1923, la Cour permanente de justice internationale a rappelé le principe selon lequel la nationalité appartient au domaine réservé des États. Puis, la Convention de La Haye du 12 avril 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité disposait en son article 1 er  qu’«  Il appartient à chaque État de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux  » . L’article 2 confirmait que «  Toute question relative au point de savoir si un individu possède la nationalité d’un État doit être résolue conformément à la législation de cet État  ». L’alinéa 2 de l’article 1 er  prévoyait en effet que la souveraineté de l’État était limitée par l’inopposabilité à un État tiers d’une législation nationale qui serait en désaccord avec «  les conventions internationales, la coutume internationale et les principes de droit généralement reconnus en matière de nationalité  ». Aux termes de l’article 15 de la Convention de La Haye du 12 avril 1930 un enfant né de parents n’ayant pas de nationalité ou ayant une nationalité inconnue pouvait obtenir la nationalité de l’État où il est né. Cette Convention était assortie d’un protocole spécial relatif à l’apatridie qui n’est jamais entré en vigueur.

II.  Conception fondée sur la protection des droits de l’individu

L’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l’homme dispose que :
Tout individu a droit à une nationalité.
Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit à changer de nationalité.
Ce texte, sans effet contraignant, présente le droit à une nationalité comme un droit inconditionnel.
Le 30 août 1961, une Convention sur la réduction des cas d’apatridie a été signée à New-York sous l’égide des Nations Unies. Son taux de ratification et son effectivité sont cependant très limités, car peu d’États ont accepté de restreindre leur pouvoir discrétionnaire en cette matière. La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée le 21 décembre 1965 par l’Assemblée générale des Nations Unies, a mentionné le droit à une nationalité parmi les droits dont la jouissance ne peut faire l’objet de discrimination.

La Convention américaine relative aux droits de l’homme du 22 novembre 1969 est le seul acte de droit international contraignant qui contient un droit général à la nationalité. Son article 20 dispose que :
« 1. Toute personne a droit à une nationalité.
2. Toute personne a le droit d’acquérir la nationalité de l’État sur le territoire duquel elle est née, si elle n’a pas droit à une autre nationalité.
3. Nul ne peut être privé arbitrairement de sa nationalité, ni du droit de changer de nationalité. »
C’est ainsi qu’en 1984, la Cour inter-américaine des droits de l’homme a jugé, pour la première fois dans la jurisprudence internationale, que la nationalité est un droit inhérent à la qualité d’être humain. La Cour a affirmé que le droit à une nationalité est un droit fondamental dont la jouissance est la protection minimale dont doit bénéficier une personne dans les relations internationales. Nul ne peut donc en être privé arbitrairement.
La nouvelle convention du Conseil de l’Europe sur la nationalité prévoit certaines règles devant gouverner les procédures en matière de nationalité. Ainsi, les demandes doivent être traitées dans un délai raisonnable ; les décisions doivent être motivées par écrit et un recours administratif ou judiciaire doit être ouvert contre elles. Cette convention contient des dispositions visant, d’une part, à prévenir l’apatridie et, d’autre part, à faciliter l’acquisition d’une nationalité par les apatrides. La seule hypothèse où l’apatridie est autorisée pour les adultes et les enfants est celle où la nationalité a été acquise frauduleusement.
La Conv. EDH ne traite pas le sujet de l’apatridie. Mais, une privation arbitraire de nationalité paraît pouvoir être sanctionnée sur les fondements de l’article 3 qui prohibe les traitements inhumains et dégradants et de l’article 14 en cas d’acte discriminatoire. La Cour européenne n’a jamais eu à se prononcer sur un problème d’apatridie ou sur le droit à une nationalité.

La Convention des droits de l’enfant traite de la question de la nationalité en son article 7 qui dispose que :
« 1 – L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux.
2 – Les États parties veillent à mettre ces droits en œuvre conformément à leur législation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matière, en particulier dans les cas où faute de cela l’enfant se trouverait apatride. »
S’agissant plus particulièrement des mineurs, le droit international (Pacte international sur les droits civils et politiques, Convention relative aux droits de l’enfant) pose en principe le droit de l’enfant à une nationalité. L’État où vit l’enfant est incité, sinon contraint, à agir, aux niveaux national et international pour que cet enfant ait une nationalité dès la naissance. Mais, l’enfant qui devient apatride après sa naissance ne bénéficie par contre d’aucune protection particulière et suit généralement la condition de ses parents.

 POUR ALLER PLUS LOIN
E. DECAUX, «  L’apatridie  », Pouvoirs , 2017/1 (N° 160), p. 73-84 : https://doi.org/10.3917/pouv.160.0073
Fiche n o  6 Arbitrage

 L’ESSENTIEL
L’arbitrage désigne une justice privée et payante, chargée de trancher les litiges qui lui sont soumis par les parties.
Nul ne pouvant imposer à autrui un mode alternatif de règlement des litiges , le recours à l’arbitrage suppose que les diverses parties au litige expriment un accord préalable sur ce mode de règlement du conflit. L’accord, qui est formalisé par un écrit, désigne un ou des arbitres, fixe les règles de procédure qui seront appliquées. Il est dénommé clause compromissoire ou de compromis, selon qu’il est établi avant ou après la naissance du litige qu’il entend régler.

(C. civ., art. 2060)
« On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.
Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. »
L’arbitre doit généralement statuer en droit, ce qui le dote d’une fonction juridictionnelle. Mais les parties peuvent décider d’y recourir comme « amiable compositeur » afin qu’il se prononce hors des règles de droit. L’arbitre rend une sentence qui possède entre les parties l’autorité de la chose jugée.
Les commerçants et les entreprises ont recours à l’arbitrage en raison des besoins spécifiques du monde des affaires et des caractéristiques de ce processus : confidentialité, rapidité, recours à une extrême spécialisation. Mais les personnes de droit public, et même les États recourent au processus de l’arbitrage.

Attention L’arbitrage doit être différencié de la résolution amiable des différends. Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable dans le cadre d’une médiation avec l’assistance d’un médiateur, d’une conciliation conventionnelle conduite par d’un conciliateur de justice ou, dans le cadre d’une procédure participative avec l’assistance de leurs avocats.

 LES CONNAISSANCES
L’arbitrage est une alternative à l’instance judiciaire. Les parties reprennent le contrôle de l’affaire et conduisent l’instance arbitrale à leur guise, l’arbitre étant un délégué. Mode juridictionnel mais non judiciaire de règlement des litiges l’arbitrage est de nature hybride, à la fois décisionnel et conventionnel. Il peut concerner des litiges de droit privé comme de droit public relevant du droit national comme du droit international. On parle aussi d’arbitrage institutionnel lorsque les parties confient l’organisation de la procédure à un centre d’arbitrage (exemple : chambre arbitrale de Paris, Centre de médiation et d’arbitrage de la chambre de commerce et d’industrie de Paris).

§1  Droit français de l’arbitrage

I.  L’arbitrage en droit privé
L’arbitrage en droit civil français est régi par les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile.

A  Forme de la convention
À peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient en découler. Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige soumettent celui-ci à l’arbitrage.

B  Qui peut décider de recourir à l’arbitrage
La signature d’un compromis d’arbitrage constitue pour les juges un acte de gestion courante d’une société (CA Paris, 22 mars 1990) . Aussi, la faculté de compromettre peut être exercée par les mandataires sociaux, comme le gérant d’une SARL, le président d’une SA, ainsi que les représentants légaux des sociétés civiles et des associations. En cas de redressement judiciaire, le débiteur peut compromettre avec l’autorisation du juge-commissaire. Après le jugement de liquidation judiciaire, seul le liquidateur a le pouvoir de compromettre avec l’autorisation du juge.
Si l’une des parties souhaite renoncer à la clause, l’autre peut valablement lui imposer l’arbitrage, car la clause compromissoire est obligatoire.

C  Désignation des arbitres
La convention prévoit les modalités de désignation des arbitres. La mission d’arbitre ne peut être exercée que par une personne physique jouissant de ses droits (une personne morale désignée arbitre ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage). Le tribunal arbitral est composé d’un ou de plusieurs arbitres en nombre impair. À défaut d’accord des parties, l’organisateur de l’arbitrage, ou le juge d’appui, désigne le ou les arbitres. L’arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. L’instance arbitrale est suspendue en cas de décès, d’empêchement, d’abstention, de démission, de récusation ou de révocation d’un arbitre ; et ce jusqu’à l’acceptation de sa mission par un nouvel arbitre.
L’article 4 de la Loi de programmation n o 2019-222 et de réforme de la justice du 23 mars 2019 soumet les personnes proposant un service en ligne de conciliation, de médiation d’arbitrage ou d’aide à la saisine des juridictions à un certain nombre d’obligations que sont l’obligation d’information, de protection des données à caractère personnel et de confidentialité. Les personnes physiques ou morales qui concourent au fonctionnement des services en ligne de médiation, conciliation, arbitrage ont, en sus, l’obligation d’accomplir leur mission avec impartialité, indépendance, compétence et diligence.
La révélation par ces personnes d’une information à caractère secret est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende (C. pén., art. 226-13 et L. n o 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 4-6, issu, L. n o 2019-222, 23 mars 2019, art. 4) .
Est également prévue la mise en place d’une certification facultative des services en ligne de médiation, conciliation ou d’arbitrage qui le souhaiteraient, confiée à des organismes accrédités par le COFRAC sur la base d’un cahier des charges établi par le ministère de la Justice.

D  Mise en œuvre de l’arbitrage
La clause compromissoire peut prévoir un délai de saisine ou de forclusion pour saisir le tribunal arbitral. Le tribunal arbitral est constitué et saisi du litige lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée. Il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission comme après son acceptation, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité.
L’arbitre doit poursuivre sa mission jusqu’à son terme ; sauf empêchement ou cause légitime d’abstention ou de démission. L’arbitre se voit fixer un délai par la convention d’arbitrage. À défaut, c’est un délai légal de 6 mois qui s’applique. Ce délai conventionnel ou légal peut être prorogé. Les arbitres doivent respecter le principe du contradictoire et entendre les prétentions de chaque partie. Ils invitent les parties à comparaître devant eux, seules, assistées d’un conseil ou représentées par un mandataire. Ils peuvent ordonner des actes d’instruction.

Jurisprudence

Le consommateur, partie à un contrat international, peut bénéficier d’une protection spécifique en présence d’une clause compromissoire (Cass. civ. 1 re , 30 sept. 2020, n o 18-19.241) .

E  La sentence arbitrale et son exécution
Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition. Les délibérations sont obligatoirement secrètes. La sentence, qui doit respecter un formalisme précis, est motivée. La sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée et elle peut être assortie de l’exécution provisoire.
La loi du 23 mars 2019 prévoit désormais qu’une sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique, sauf opposition de l’une des parties (L. n o 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 4-2, al. 2 nouveau, issu, L. n o 2019-222, 23 mars 2019, art. 4) .
Si l’une des parties n’exécute pas ses obligations, l’autre partie doit alors demander au tribunal de grande instance une ordonnance prononçant l’ exequatur autorisant la mise à exécution forcée. Sauf volonté contraire des parties, la sentence n’est pas susceptible d’appel.

II.  L’arbitrage en droit public

(C. civ., art. 2060)
Le recours à l’arbitrage par les personnes morales de droit public est encadré en France par l’article 2060 du Code civil, aux termes duquel : « On ne peut compromettre (…) sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public » . Mais, le second alinéa de l’article prévoit que « des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décrets à compromettre. »

Jurisprudence

Le Conseil d’État avait déjà admis le recours à l’arbitrage. Dans une décision Sueur et autres du 29 octobre 2004, il avait jugé que la complexité des contrats de partenariat rendait nécessaire la mise en place de modalités adaptées de règlement des litiges. Il était ainsi possible de déroger au principe général du droit prohibant le recours à l’arbitrage pour les personnes morales de droit public.
En outre, le législateur a été conduit à organiser en droit interne des dérogations ponctuelles à la prohibition du recours à l’arbitrage pour les personnes morales de droit public. Les unes visaient des personnes publiques. D’autres concernaient des domaines particuliers : ainsi les litiges nés de l’exécution ou de l’interprétation des contrats conclus « pour la réalisation d’opérations d’intérêt national » entre personnes publiques et entreprises étrangères. Il est en effet nécessaire que personnes publiques et personnes privées unies par des conventions puissent disposer de modes alternatifs de règlements de leurs différends. La conciliation, la médiation, la transaction et l’arbitrage ne peuvent rester hors du champ d’activité des personnes publiques.

§2  L’arbitrage international

I.  L’arbitrage en matière commerciale
L’arbitrage est international lorsqu’il porte sur des intérêts du commerce international. La convention d’arbitrage n’est alors soumise à aucune condition de forme. Le tribunal arbitral doit garantir l’égalité des parties et respecter le contradictoire. Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées. Il tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce. Il statue en amiable composition si les parties lui ont confié cette mission.
Les sentences arbitrales sont reconnues ou exécutées en France si leur existence est établie par celui qui s’en prévaut et si cette reconnaissance ou cette exécution n’est pas manifestement contraire à l’ordre public international. La sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’ exequatur .

Publication du nouveau Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale : en vigueur à compter du 1 er janvier 2021.

II.  L’arbitrage en droit public international

Jurisprudence

En matière internationale, la Cour de cassation a jugé que la prohibition de compromettre frappant les personnes morales de droit public était inapplicable « à un contrat international passé pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce maritime » (Cass. 1 re  civ., 2 mai 1966) .
En outre, de nombreuses dérogations à l’interdiction de l’arbitrage ont été organisées spécialement par plusieurs traités relatifs à des ouvrages transfrontaliers.

III.  La Cour permanente d’arbitrage et les relations entre États
La Cour permanente d’arbitrage (CPA), qui siège à la Haye, assure l’administration des arbitrages internationaux, des conciliations, et des commissions d’enquêtes dans des litiges entre États, personnes privées et organisations intergouvernementales. Le recours à la CPA est toujours facultatif, en vertu des principes de souveraineté des États et de consentement à l’arbitrage. La CPA dispose d’une liste d’arbitres que les parties choisissent pour régler leur différend. L’exécution de la sentence arbitrale rendue par les arbitres est, en principe, obligatoire.
Exemple de décision : En 2016, la Cour permanente d’arbitrage a arbitré que la Chine n’a pas de droits historiques sur la majorité des eaux stratégiques de la mer de Chine méridionale.

 POUR ALLER PLUS LOIN
J. JOURDAN-MARQUES, L’affaire Tapie, suite… et toujours pas fin ? , Dalloz actualités, 23 juill. 2019
J. JOURDAN-MARQUES, La CJUE surmonte (timidement) sa réticence vis-à-vis de l’arbitrage , Dalloz actualités, 7 juin 2019
La cour d’appel de Paris s’adonne à l’orfèvrerie juridique , Dalloz actualités, 17 avr. 2019
J.-B. RACINE, «  Droit de l’arbitrage  », PUF, coll. Thémis, Droit, sept. 2016
M. CHAMBON, «  L’arbitrage international en Droit Administratif, où l’impossible conciliation de deux phénomènes antagonistes  », Civitas Europa, 2013/2 (N° 31), p. 261-284 ; DOI : 10.3917/civit.031.0261. URL : https://www.cairn.info/revue-civitas-europa-2013-2-page-261.htm
Fiche n o  7 Asile

 L’ESSENTIEL
Le droit d’asile est un droit de l’homme fondamental reconnu par la Déclaration universelle des droits de l’homme, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la Convention de Genève.

Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 déclare que «  Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République . »
La loi [n o  2018-778] du 10 septembre 2018 a réorganisé le droit d’asile en ayant 3 objectifs : la réduction des délais d’instruction de la demande d’asile ; le renforcement de la lutte contre l’immigration irrégulière ; l’amélioration de l’accueil des étrangers admis au séjour pour leurs compétences et leurs talents. Cette loi s’inscrit dans le cadre général du doit d’asile régi par le droit européen et notamment les Règlements UE dits Dublin II et III. Certaines de ses dispositions sont critiquées par les ONG et associations intervenant au profit des demandeurs d’asile.
L’Office français de protection des réfugiés et apatrides (Opra) a pour mission de reconnaître la qualité de réfugié aux demandeurs d’asile. Une juridiction administrative spécialisée, la Cour nationale du droit d’asile (CNDA), est chargée de juger en appel les décisions de l’Ofpra.

Si une réduction des demandes d’asile a été enregistrée en 2020 en raison de la crise sanitaire, la France était en 2019 la deuxième destination en Europe avec près de 178 000 demandeurs. Dans ce contexte, le ministère de l’intérieur a présenté sa feuille de route 2021-2023 pour l’accueil des demandeurs d’asile et l’intégration des réfugiés. Le schéma national d’accueil 2021-2023 des demandeurs d’asile et des réfugiés présenté par le ministère de l’intérieur le 18 décembre 2020 repose sur deux piliers : mieux héberger et mieux accompagner.

 LES CONNAISSANCES

§1  L’asile dans le droit international et européen

I.  Une tendance générale à la restriction du droit d’asile
La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, proclamée par l’Assemblée générale de l’ONU, en ses articles 13 et 14 dispose que toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un État. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays. Devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays. Ce droit ne peut être invoqué dans le cas de poursuites réellement fondées sur un crime de droit commun ou sur des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies : sinon ce droit ferait obstacle à la procédure d’extradition.
Depuis 1951 et l’adoption de la Convention de Genève sur les réfugiés, initialement prévue pour ne s’appliquer qu’aux évènements survenus avant son adoption et aux seuls réfugiés européens, la Convention a du élargir son champ d’application avec les guerres de décolonisation et les faits migratoires de la période post-coloniale. Puis le Haut commissariat aux réfugiés (HCR) fut à l’initiative d’un protocole additionnel, dit « Protocole de New York », adopté par l’Assemblée Générale de l’ONU en 1967. Mais, à compter de cette époque, la majorité des États occidentaux s’est engagée dans une politique de restriction de l’accès à leurs territoires. Les taux de rejet des demandes d’asile s’accroissent de manière exponentielle.

II.  La politique de l’Union européenne

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne prévoit en son article 18 que « le droit d’asile est garanti dans le respect des règles de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. »
L’UE développe une politique très restrictive en matière d’asile selon deux axes : externaliser l’asile et fichage de tout demandeur d’asile pour prévenir le renouvellement des demandes dans d’autres États membres de l’UE. Cette politique commune, initiée par la Convention de Dublin en 1990, s’est poursuivie en 2003 par la mise en place du fichier Eurodac puis, en 2010, avec le Règlement Dublin II, avec la création du Bureau européen d’appui en matière d’asile et enfin le Réglement UE de 2013, dit Dublin III. Le droit européen est ainsi régi par la Directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011, dite directive « qualification », le Règlement UE du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale, dit règlement « Dublin » et les deux directives du 26 juin 2013, portant respectivement sur les procédures et les normes d’accueil.

A  Externalisation de l’asile
L’externalisation de l’asile consiste à délocaliser l’accueil et l’hébergement des demandeurs d’asile, ainsi que le traitement de leurs demandes d’asile, dans des lieux situés à proximité des frontières de l’UE, ou même dans des pays, situés hors de l’UE.

B  Dublin II et III
Le Règlement Dublin II autorise un État de l’UE à renvoyer un demandeur d’asile dans le premier État membre où il a transité. Cette disposition a été mise en place afin de responsabiliser les États frontaliers dans leur contrôle des frontières. En 2009, les députés européens ont voté le « paquet asile ». Leurs propositions tendaient à la révision de la Directive « accueil » et à améliorer le système résultant du Règlement de Dublin. Par ailleurs, la Commission proposait de réviser le règlement Eurodac (base de données biométrique) et de créer un Bureau européen d’appui en matière d’asile. Effectivement mis en place en 2010, il a pour tâche d’assister les États membres dans la gestion des demandes d’asile et de gérer le régime d’asile européen commun. Le Règlement du Parlement européen et du Conseil européen n o  604-2013 du 26 juin 2013, dit « Dublin III » est consacré au droit d’asile dans l’UE pour des étrangers qui formulent une demande d’asile dans un pays et sont interpellés dans un autre pays de l’UE. Entré en vigueur le 1 er  janvier 2014, et succédant à Dublin II, ce texte impose que le pays dans lequel a été formulée la demande d’asile soit celui qui est chargé de son instruction et de la décision finale. Quoi qu’il en soit, motivant leur action politique par le souci de lutter contre la fraude et le terrorisme la plupart des États européens se sont engagés dans des politiques restrictives du doit d’asile.

§2  Droit français de l’asile

Jurisprudence

(Cons. const., 13 août 1993, n o  93-325 DC)
Le droit d’asile, qui découle des engagements internationaux de la France et du préambule de la Constitution, été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 13 août 1993 : «  Considérant que le respect du droit d’asile, principe de valeur constitutionnelle, implique d’une manière générale que l’étranger qui se réclame de ce droit soit autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur sa demande.  »
La législation nationale repose sur 4 principes : une protection élargie, un examen impartial de la demande d’asile, un droit au maintien sur le territoire ainsi qu’à des conditions d’accueil dignes pendant toute la durée de l’examen. Ces principes ont été réaffirmés par la loi [n o  2015-925] du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile et par la loi n o  2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie. Saisi le 6 août 2018 de deux recours, le Conseil constitutionnel avait jugé, dans sa décision du 6 septembre 2018, l’essentiel du texte conforme à la Constitution.
La loi de 2018 tend à améliorer le droit au séjour des personnes vulnérables : titre de séjour de 4 ans pour certains réfugiés, renforcement de la protection des jeunes filles exposées à un risque de mutilation sexuelle, protection des victimes de violences conjugales ou familiales, extension de la réunification familiale aux frères et sœurs des mineurs ayant obtenu l’asile. Cette loi prévoit améliore aussi l’accueil des talents et des compétences sur le territoire national : en étendant le « passeport talent » aux salariés d’entreprises innovantes et en délivrant cette carte de séjour aux étrangers susceptibles de participer de façon durable au développement économique, social, international et environnemental ou au rayonnement de la France ; en facilitant l’entrée et le séjour des étudiants et chercheurs. Parallèlement, la loi facilite l’éloignement de certains ressortissants dont la demande d’asile a été rejetée.

I.  La procédure résultant de la loi du 10 septembre 2018
En matière d’asile, la loi du 10 septembre 2018, entrée en vigueur le 1 er janvier 2019, vise à réduire à 6 mois en moyenne le traitement des demandes d’asile. C’est ainsi que le délai pour déposer une demande après l’entrée en France a été réduit à 90 jours (au lieu de 120 jours).

A  L’examen de la demande
L’Ofpra (l’Office français de protection des réfugiés et apatrides) a pour compétence de reconnaître la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire. L’Ofpra, qui doit exercer ses missions en toute indépendance, instruit les demandes d’asile en examinant les motifs avancés par la demande écrite et à l’occasion d’une audition, largement généralisée.

•  La demande faite à la frontière
Lorsqu’il se présente à la frontière sans les documents lui permettant d’entrer sur le territoire français, l’étranger peut demander à bénéficier du droit d’asile. La police va dresser un procès-verbal de demande d’admission au titre de l’asile et transmettre le dossier au Ministre de l’intérieur, compétent pour accepter ou refuser l’entrée en France sur avis de l’Ofpra. Le demandeur d’asile peut alors être maintenu en zone d’attente pour vérifier si l’examen de sa demande relève de la compétence d’un autre État, si sa demande n’est pas irrecevable ou si elle n’est pas manifestement infondée.
L’étranger doit alors être informé sans délai, dans une langue qu’il comprend : de la procédure de demande d’asile, de ses droits et obligations, des conséquences que pourrait avoir le non-respect de ses obligations ou le refus de coopérer avec les autorités, des moyens dont il dispose pour l’aider à présenter sa demande. Lorsque l’examen de la demande d’asile est susceptible de relever de la responsabilité d’un autre État, l’étranger est informé de la procédure DUBLIN.
Toute personne souhaitant bénéficier du droit d’asile et maintenue en zone d’attente doit être entendue par l’Ofpra, sauf 2 exceptions : l’examen de la demande relève de la compétence d’un autre État membre, ou « des raisons médicales, durables et indépendantes de la volonté de l’intéressé, interdisent de procéder à l’entretien » . Une décision d’autorisation d’entrée sur le territoire est alors notifiée à la personne. Le but de l’entretien est l’appréciation du caractère manifestement infondé ou de l’irrecevabilité de la demande d’asile. L’audition de l’intéressé peut avoir lieu en présence d’un avocat, d’un représentant d’une association habilitée par le directeur général de l’Office. Le demandeur doit être entendu dans une langue qu’il comprend et a choisi et peut bénéficier d’un interprète. L’entretien fait l’objet d’une transcription qui est versée au dossier de l’intéressé. Cette transcription est communiquée sur demande à l’étranger, ainsi qu’à son avocat et à l’association qui l’a assisté.
Toute personne intervenant dans la zone d’attente peut signaler au responsable de la zone ou à son représentant la situation de vulnérabilité d’un demandeur d’asile qu’elle aurait constatée, ou dont le demandeur d’asile aurait fait état. Les informations attestant d’une situation particulière de vulnérabilité portées à la connaissance du responsable de la zone sont communiquées oralement ou par écrit, après accord du demandeur d’asile, à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides. Des dispositions spécifiques sont prévues pour les Mineurs non accompagnés (MNA) en zone d’attente.
L’Ofpra transmet son avis au Ministre de l’Intérieur dans un délai de 2 jours à compter de la demande à bénéficier de l’asile consignée par procès-verbal. L’avis de l’office, s’il est favorable à l’entrée en France de l’intéressé au titre de l’asile, lie le ministre chargé de l’immigration.
Un refus d’admission au séjour est notifié à l’intéressé dans 4 cas :
La demande d’asile est considérée comme « manifestement infondée » ;
La demande est irrecevable d’après l’article L. 723-11 du CESEDA (notamment lorsque le demandeur bénéficie d’une protection effective au titre de l’asile dans un État membre de l’Union européenne ; lorsque le demandeur bénéficie du statut de réfugié et d’une protection effective dans un État tiers et y est effectivement ré-admissible…) ;
L’examen de la demande relève de la compétence d’un autre État membre ;
L’accès de l’étranger au territoire français constitue une menace grave pour l’ordre public.
Ce refus implique une décision de refoulement de l’étranger vers son pays d’origine.
L’étranger doit être informé du caractère positif ou négatif de la décision qui sera prise dans une langue dont il est raisonnable de penser qu’il la comprend. En cas de refus, le procès-verbal d’entretien doit lui être remis et ce, en même temps que son refus d’admission sur le territoire ou dans un délai qui lui permette d’exercer son droit au recours. L’étranger dispose alors d’un délai de 48 heures à compter de la notification pour contester cette décision devant le Président du tribunal administratif de Paris. Ce recours est suspensif jusqu’à la décision, qui intervient dans un délai de 72 heures à compter de la saisine. Si le tribunal rejette la demande, le demandeur peut exercer un recours dans les quinze jours devant le Président de la CAA. Ce recours n’est pas suspensif.
Toute personne admise au titre de l’asile (ou dont le refus d’entrée a été annulé par le tribunal) est autorisée à entrer sur le territoire pour effectuer la procédure de demande d’asile comme tout demandeur d’asile arrivé d’une autre façon sur le sol français. L’intéressé reçoit un visa de régularisation d’une validité de 8 jours qui l’autorise à se rendre à la préfecture du département où il souhaite fixer sa résidence pour y retirer un formulaire OFPRA. La préfecture doit lui délivrer une attestation de demandeur d’asile.

•  La demande faite sur le territoire
Le demandeur doit se rendre la Plateforme d’Accueil des Demandeurs d’Asile (PADA) de son lieu de domicile qui lui délivre une information sur la procédure d’asile, ouvre un dossier administratif, l’oriente vers un guichet unique (GUDA) qui regroupe les services préfectoraux et ceux de l’OFII.
Depuis le 31 décembre 2008, 19 régions en France ont mis en place la réforme de la régionalisation de la demande d’asile. Il s’agit de confier aux préfectures de région la compétence de l’admission au séjour et de la prise d’empreintes digitales sur la borne EURODAC et aux préfectures de département le simple suivi administratif de la demande d’asile. Le préfet est compétent pour délivrer une attestation de demande d’asile qui sera valable un mois. Il décide du placement du demandeur d’asile en procédure normale, en procédure accélérée ou en procédure Dublin.
En principe, le demandeur d’asile bénéficie de la délivrance d’une première attestation de demandeur d’asile valant admission au séjour d’une durée de validité d’un mois. Cela concerne aussi les demandeurs d’asile placés en procédure DUBLIN. Mais, il existe 2 exceptions : le demandeur présente une nouvelle demande de réexamen après le rejet définitif d’une première demande de réexamen ou il fait l’objet d’une décision définitive d’extradition vers un État autre que son pays d’origine ou d’une décision de remise sur le fondement d’un mandat d’arrêt européen ou d’une demande de remise par une cour pénale internationale.
Le renouvellement de la première attestation de demandeur d’asile valable un mois se demande en préfecture. La durée de la deuxième attestation dépend de la procédure dans laquelle est placée le demandeur. En principe, tous les demandeurs d’asile disposent également d’un droit au maintien sur le territoire pendant toute la procédure de demande d’asile, et ce jusqu’à une réponse définitive, soit de l’Ofpra, soit de la CNDA en cas de rejet de la demande par l’Ofpra.
Ces dispositions ne concernent pas les personnes protégées contre l’éloignement au titre de l’article L. 511-4 CESEDA (conjoints de français, parents d’enfants français, étrangers présents depuis plus de dix ans en France…).

•  Les procédures de traitement de la demande
La procédure dite normale
Si la demande relève de la responsabilité de la France, la préfecture devra remettre le formulaire de demande d’asile : le demandeur devra l’envoyer, signé et sous pli fermé sous 21 jours à l’Ofpra, compétent pour se prononcer sur la demande de protection. Le préfet délivre une attestation de demandeur d’asile d’un mois. L’attestation de demandeur d’asile sera renouvelée jusqu’à la décision de l’Ofpra et en cas de recours, jusqu’à la décision de la Cour nationale du droit d’asile. La durée de ces attestations est alors de 9 mois.
La procédure accélérée
Un demandeur d’asile est placé sous procédure accélérée par le préfet quand le demandeur provient d’un pays d’origine sûr.
La procédure « Dublin »
Lors de la demande, certains éléments déclarés par la personne ou vérifiés par l’administration vont permettre de déduire que le demandeur d’asile est susceptible d’être soumis à la responsabilité d’un autre État que la France. Le préfet doit alors débuter une procédure de détermination de l’État responsable. Le demandeur bénéficie d’un maintien sur le territoire français jusqu’à la fin de la procédure de détermination de l’État responsable de l’examen de sa demande et, le cas échéant, jusqu’à son transfert effectif à destination de cet État. Il obtiendra alors la délivrance d’une attestation de demandeur d’asile lui permettant de se maintenir sur le territoire français d’un mois renouvelable pour une durée de quatre mois.
La procédure applicable aux mineurs non accompagnés
Lorsque la demande d’asile est présentée par un mineur sans représentant légal sur le territoire français, le procureur de la République, avisé immédiatement par l’autorité administrative, lui désigne sans délai un administrateur ad hoc . Celui-ci assiste le mineur et assure sa représentation dans le cadre des procédures administratives et juridictionnelles relatives à la demande d’asile. Sa mission prend fin dès le prononcé judiciaire d’une mesure de tutelle. Simultanément, le président du conseil départemental est immédiatement informé, afin de lui permettre d’évaluer la situation du mineur sans représentant légal et de déterminer les actions de protection et d’aide dont ce mineur a besoin, en lien avec le juge des enfants.

•  Les droits du demandeur d’asile
Les conditions matérielles d’accueil
Lors de l’enregistrement de sa demande d’asile en Préfecture, l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFII) propose au demandeur d’asile des conditions matérielles d’accueil. Un schéma national et des schémas régionaux d’accueil des demandeurs d’asile fixent la répartition des places d’hébergement. C’est l’OFII qui est responsable de l’orientation des demandeurs d’asile dans les lieux d’hébergement. En cas de refus d’hébergement ou de région d’orientation, le demandeur ne peut prétendre à aucune aide financière de la part de l’État français et se verra refuser ou retirer le bénéfice des conditions matérielles d’accueil.
L’accès au marché du travail
Il peut être autorisé au demandeur d’asile lorsque l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) n’a pas statué sur la demande d’asile dans un délai fixé par le CESEDA suivant l’enregistrement de la demande d’asile. Le délai pour introduire une demande d’autorisation de travail a été abaissé à 6 mois. Les services de la DIRECCTE disposent d’un délai d’instruction de 2 mois à compter de la réception de la demande d’autorisation de travail. À défaut de notification dans ce délai, l’autorisation est réputée acquise. Elle est applicable pour la durée du droit au maintien du séjour du demandeur d’asile.
La prise en charge médicale
Les demandeurs d’asile peuvent, contrairement aux autres étrangers, prétendre à l’ouverture de droits à la Protection Universelle Maladie (PUMA) dès leur admission au séjour. Elle peut être cumulée à la couverture médicale universelle complémentaire, ce qui leur assure une prise en charge complète des frais de santé.
Les mineurs non accompagnés
Lorsqu’ils sont isolés, les mineurs demandeurs d’asile doivent être pris en charge au titre de l’aide sociale à l’enfance et s’ils ont moins de seize ans ils doivent être scolarisés.

•  Décision de rejet
Le demandeur d’asile perd son droit au séjour à la suite d’une décision de rejet de l’Ofpra et même s’il introduit un recours devant la CNDA, lorsqu’il s’agit : d’un demandeur d’asile placé en procédure accélérée car originaire d’un pays d’origine sûr, d’un demandeur ayant présenté une demande de réexamen recevable mais ayant été rejetée par l’Ofpra, d’une personne dont la présence constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’État, d’un demandeur d’asile placé en rétention ou assigné à résidence car faisant l’objet d’une mesure d’expulsion ou d’interdiction ou objet d’une procédure de réexamen jugée irrecevable par l’Ofpra.
Dans tous ces cas, une obligation de quitter le territoire français (OQTF) sera notifiée au demandeur d’asile. Une assignation à résidence pour une durée de 45 jours renouvelable une fois est possible. Pour demander le caractère suspensif du recours et suspendre l’exécution de la mesure d’éloignement, il sera possible de saisir le tribunal administratif dans le délai d’un mois. Cette demande devra impérativement intervenir dans le cadre d’un recours formé contre l’OQTF.

B  L’appel du rejet devant la Cour nationale du droit d’asile (CNDA)
La CNDA est une juridiction administrative spécialisée, relevant en cassation du Conseil d’État. En cas de rejet de la demande par l’OFPRA, le demandeur dispose d’un recours devant la CNDA. À cette fin, il peut bénéficier de l’aide juridictionnelle.

Attention Les demandeurs d’asile disposent de 15 jours, au lieu d’un mois auparavant, pour faire appel des décisions de l’Ofpra sur l’octroi du statut de réfugié, auprès de la CNDA. Cependant, la loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie prévoit (sous réserve de l’adoption de décret, au plus tard d’ici janvier 2019) que le recours devant la CNDA n’est plus systématiquement suspensif.
Si le demandeur est placé en procédure accélérée, il sera jugé à juge unique sauf si la Cour considère que son dossier nécessite une audience collégiale. Le demandeur d’asile n’a plus la faculté de refuser une audience par communication audiovisuelle. La Cour pourra renvoyer le dossier vers l’Ofpra si le demandeur a été dans l’impossibilité de se faire comprendre lors de l’entretien en raison d’un défaut d’interprétariat.
Les décisions de la Cour peuvent faire l’objet d’un recours en révision ou d’un recours en rectification d’erreur matérielle (dans le délai d’1 mois). Le recours devant le Conseil d’État est aussi possible. Le Conseil d’État se contente de vérifier que la procédure et les règles de droit ont été respectées par la CNADA.
Les demandeurs d’asile déboutés définitivement perdent tous les droits dont ils avaient bénéficié pendant la procédure : leur attestation de demande de titre de séjour n’est pas renouvelé, ils n’ont plus droit à la PUMA et s’ils étaient hébergés dans un CADA, ils doivent quitter leur logement dans le mois qui suit la notification de la décision de l’Ofpra ou de la CNDA. De plus, la préfecture leur notifiera généralement une obligation de quitter le territoire français (OQTF) dans le délai d’un mois.

Les autres acteurs du droit d’asile

L’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII)
La politique de l’asile est également conduite avec le concours de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) qui assure la coordination de la gestion du dispositif national d’hébergement en centre d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA).
Le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR)
La délégation française du HCR participe aux réunions du Conseil d’administration de l’OFPRA et est représentée dans les formations collégiales de jugement de la CNDA.
L’Organisation internationale pour les migrations (OIM)
L’Organisation internationale pour les migrations (OIM) participe à la préparation du voyage des personnes sélectionnées dans le cadre de la réinstallation ou du programme d’accueil en France de réfugiés.
Les associations
Le système d’asile français s’appuie également sur des partenaires associatifs (Terre d’asile, Forum Réfugiés, Coalli…) et sur la société d’économie mixte ADOMA. Elles ont en charge la gestion des CADA et des plates formes d’accueil et d’accompagnement.

C  les bénéficiaires du statut de réfugié et droits reconnus
Le statut de réfugié bénéficie à toute personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays, ainsi qu’à toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté ou toute personne sur laquelle le Haut commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR) exerce son mandat.

Après obtention du statut le réfugié peut demander à bénéficier de tous les droits qui lui sont garantis dès la reconnaissance de son statut :
droit au séjour et au travail, délivrance de plein droit d’une carte de résident de 10 ans ;
droit à être rejoint par sa famille. La famille du réfugié accède plus facilement au séjour et depuis 2018 la condition de régularité du séjour n’est plus exigée pour la demande de carte de résident pour les conjoints ou partenaires d’une union civile ou les ascendants d’un réfugié statutaire ;
droit aux prestations sociales et familiales et ont accès à la couverture maladie universelle (CMU) ;
accès simplifié à la nationalité française par naturalisation.

D  La protection subsidiaire
La protection subsidiaire est octroyée à la personne qui ne remplit pas les critères ci-dessus mais qui établit « qu’elle est exposée dans son pays à la peine de mort, à la torture ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, ou, s’agissant d’un civil, à une menace grave, directe et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d’une violence généralisée résultant d’une situation de conflit armé interne ou international » .
La qualité de réfugié et le bénéfice de la protection subsidiaire sont reconnus sans considération de l’auteur des persécutions ou des mauvais traitements qui peut donc être un acteur non étatique, dès lors que les autorités ne sont pas en mesure d’apporter une protection.
Le bénéficiaire de la protection subsidiaire obtient désormais la délivrance gratuite d’une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de 4 ans qui autorise l’exercice d’une activité professionnelle. Après l’obtention de la protection subsidiaire, le demandeur obtient tout d’abord un récépissé de 6 mois autorisant l’exercice d’une activité professionnelle dans un délai de 8 jours après s’être présenté en préfecture. La famille du bénéficiaire de la protection subsidiaire accède plus facilement au séjour. La carte de séjour pluriannuelle d’une durée de 4 ans est également délivrée gratuitement au conjoint ou au partenaire si le mariage ou l’union est antérieur à l’obtention du statut ou a été célébré depuis au moins 1 an, et aux enfants mineurs du bénéficiaire de la protection subsidiaire.

§3  la perte du statut de réfugié

•  À la suite d’un acte volontaire de la part du réfugié
lorsqu’il se réclame de nouveau de la protection du pays dont il a la nationalité ;
lorsque, ayant perdu sa nationalité, il l’a volontairement recouvrée ;
lorsqu’il a acquis une nouvelle nationalité et qu’il jouit de la protection du pays dont il a acquis la nationalité ;
lorsqu’il est retourné volontairement s’établir dans le pays qu’il a quitté ou hors duquel il est demeuré de crainte d’être persécuté.

•  À la suite à des circonstances extérieures à la volonté du réfugié
en cas de changement des circonstances politiques et que le demandeur n’a plus rien à craindre dans son pays d’origine ou de résidence habituelle. Ex. : les réfugiés espagnols suite à la mort du Général Franco et au retour de la démocratie en Espagne avaient perdu leur statut ;
en cas de changement dans la situation individuelle.

•  À la suite d’une fraude ou du comportement de l’intéressé
La fraude n’est pas prévue par la Convention de Genève, mais ce cas est admis par le Conseil d’État qui se fonde sur les principes généraux concernant le retrait des actes administratifs. Dans ce cas, le retrait est rétroactif.
Le statut de réfugié peut encore être retiré à la personne protégée s’il y a des raisons sérieuses de considérer que la présence en France de la personne concernée constitue une menace grave pour la sûreté de l’État ou si la personne concernée a été condamnée en dernier ressort en France soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de dix ans d’emprisonnement, et sa présence constitue une menace grave pour la société.

 POUR ALLER PLUS LOIN
«  Droit d’asile dans l’Union européenne  », La Documentation française
Fiche n o  8 Attentats

 L’ESSENTIEL
Le terrorisme  imputable aux anarchistes s’est estompé dans notre mémoire collective. Nos générations conservent désormais le souvenir tragique de bien d’autres attentats, comme ceux imputables à « Action directe », les attentats imputables aux mouvements bretons, basques et corses, les attentats contre la communauté juive, dont ceux de la rue Copernic et de la rue des Rosiers en 1980 et 1982, ou encore les attentats du GIA (Groupe islamique armé) dans les stations du RER Saint Michel et Port Royal à Paris en 1995 et 1996, le détournement d’un avion d’Air France et l’intervention du GIGN à Marignane. La France reste traumatisée par les récents attentats commis en 2012 à Toulouse, puis en janvier et novembre 2015 à Paris et les actes terroristes perpétrés depuis et jusqu’à ce jour, notamment à Nice ou Trèbes.
Mais, si on tente de déterminer, sans être exhaustif, la réalité des actes terroristes commis sur le territoire français, on découvre alors que la France n’a jamais cessé d’être confrontée à différentes formes de terrorisme depuis plus de 60 ans.
Le rappel des attentats commis en France depuis le XIX e  siècle permet de comprendre l’évolution du droit et la multiplication des textes mis en œuvre, dans des cadres d’exception ou d’un régime dérogatoire, pour prévenir et réprimer le terrorisme (V. Fiche n o 99 ).
En 2020, au nombre des attentats qui ont frappé la France, il convient de rappeler l’assassinat du professeur Samuel Paty le 16 octobre 2020 dans les Yvelines et la mort de trois personnes à la basilique Notre Dame de Nice le 29 octobre suivant.

 LES CONNAISSANCES
Si l’on excepte les attentats contre Napoléon I er  et Napoléon III, c’est avec la III e  République que la France est confrontée au terrorisme avec les épisodes sanglants des attentats anarchistes. La IV e  et la V e  Républiques ont dû faire face au terrorisme issu de la décolonisation, notamment lors de la guerre d’Algérie, puis à la montée simultanée de revendications nationalistes sur le territoire métropolitain et du terrorisme exporté depuis l’étranger sur le territoire français.

§1  Les anarchistes
Plusieurs causes sont en général mises en avant pour expliquer le choix du recours à la violence par les anarchistes de la fin du XIX e  siècle. L’échec de la plupart des révolutions, ayant éclatées en Europe, a abouti à l’émergence de pouvoirs forts, autoritaires, radicaux, fussent-ils républicains. Les mouvements ouvriers ont été violemment réprimés, souvent dans le sang comme la Commune en France ou de simples grèves aux États-Unis d’Amérique. Le socialisme même est l’objet d’une répression dans son expression et son organisation. De nombreux révolutionnaires, utopistes, socialistes et anarchistes s’accordent bientôt pour choisir de répondre à la terreur étatique et des « classes bourgeoises » par le recours à la terreur révolutionnaire. Les anarchistes prônent une « propagande par le fait » et revendiquent le fait insurrectionnel comme moyen de propagande le plus efficace. Leur stratégie admet ainsi le recours aux actes de terrorisme. En France, à compter de 1881, les attentats anarchistes frappent à Paris et en province, ministres et hommes politiques, décideurs publics, fonctionnaires, civils, édifices publics, locaux de presse, cafés et restaurants…. Les menées violentes des anarchistes, agissant individuellement ou en groupes, comme « Ravachol », la « bande à Bonnot » se poursuivront jusqu’en 1905. Entre-temps, ils auront commis des centaines d’attentats, dont le jet d’un engin explosif dans l’hémicycle de la Chambre des députés, fait des dizaines de mort dont l’assassinat Président de la République française Sadi Carnot.
Dès la fin de l’année 1893, et au cours de l’année 1894, le gouvernement aura fait voter des textes contre le terrorisme, qui vise les anarchistes. Cet ensemble normatif, rapidement qualifié de « lois scélérates  » est édifié à partir de la loi du 13 décembre 1893 qui renforce les moyens dévolus à la police, tant sur le plan financier que juridique : en créant de nouvelles infractions, en favorisant le recours aux perquisitions et en facilitant les arrestations. Mais, cette loi s’attaque à la liberté de la presse en prévoyant et réprimant l’incitation aux crimes et délits par voie de presse et leur apologie, ainsi que toute association de malfaiteurs envers les personnes et les propriétés. La loi du 18 décembre 1893 concerne les associations de malfaiteurs. Elle a pour objectif d’autoriser toute poursuite contre des groupes accusés de préparer des attentats. Cette loi est renforcée au lendemain de l’assassinat du président Carnot, par la loi du 28 juillet 1894, qui interdit toute propagande aux anarchistes et se traduit par l’interdiction de leurs journaux.
La violence anarchiste conduira à de la Conférence internationale de Rome pour la défense sociale contre les anarchistes. Elle marquera le début de la coopération internationale des forces de police dans la surveillance et la répression des anarchistes.

§2  Le terrorisme d’extrême-droite

I.  Les attentats contre les institutions républicaines
Après les actions terroristes des anarchistes, c’est la droite la plus réactionnaire qui adopte ce moyen d’action dans une stratégie visant à déstabiliser la République et même à favoriser un coup d’État. La fédération nationale des Camelots du roi est un réseau de vendeurs du journal « l’Action française  » et de militants royalistes qui constituent le service d’ordre et de protection du mouvement de l’Action française. La doctrine des Camelots est aussi fondée sur un nationalisme anti-républicain, antidémocratique et violemment antisémite. Reprenant à leur compte les idées de Maurras, les Camelots n’hésitent pas à recourir à la violence, à provoquer les rixes sur la voie publique et font preuve, constamment, de pressions et de violence verbale à l’égard des intellectuels, enseignants et artistes juifs. En 1905, est créée la Ligue d’action française dont l’objectif est « de renverser la République et de rétablir la Monarchie ». Les adhérents prêtent serment de « combattre tout régime républicain » et de « servir par tous les moyens » la restauration de la monarchie. Le 6 février 1934, place de la Concorde, une manifestation patriotique et nationaliste dégénère. Une partie des manifestants aurait cherché à provoquer une émeute insurrectionnelle, pour favoriser un coup d’État. La police tire. Seize manifestants et un policier sont tués. On relève un millier de blessés. Trois jours plus tard, une contre-manifestation dégénère à son tour et fait neuf morts. Une partie des Camelots du roi protestent contre l’absence de réaction de Charles Maurras et quittent le mouvement. Ils fondent le Parti National Révolutionnaire (PNR) en décembre 1935. Le 13 février 1936, lors des funérailles d’un intellectuel d’extrême-droite, la voiture de Léon Blum est interceptée et Léon Blum est agressé, très probablement par des individus chargés de le tuer. Le 18 juin 1936, le Front Populaire dissout les ligues. Les membres du PNR créent l’Organisation Secrète d’Action Révolutionnaire Nationale (OSARN) ou Comité Secret d’Action Révolutionnaire (CSAR).
La presse lui attribue bientôt le surnom de « la Cagoule  ». L’organisation doit démontrer sa capacité à passer à l’action. Les premiers assassinats visent certains de ses membres. Puis, le 23 janvier 1937, un membre de la « Cagoule » assassine un journaliste et économiste russe, juif et franc-maçon. Le 9 juin 1937, agissant pour le compte des services de renseignement fascistes italiens, la « Cagoule » fait abattre les frères Rosselli, deux intellectuels antifascistes. Le mouvement a noué des contacts avec des membres du gouvernement de Benito Mussolini en Italie, assure l’acheminement d’armes vers les troupes franquistes en Espagne, organise la destruction d’avions français que le gouvernement destinait à l’Espagne républicaine, se rend auteur d’attentats à l’explosif qui font des morts et va jusqu’à envisager un coup d’État militaire. Mais l’organisation est démantelée, ses importantes caches d’armes découvertes, nombre de ses membres arrêtés. Certains des « Cagoulards » s’engageront résolument dans la collaboration avec les nazis et l’oppression des juifs, et même combattront sous l’uniforme SS.

II.  Le terrorisme islamophobe
Il faut attendre les années 70 pour que le terrorisme d’extrême droite refasse surface. Il est clairement islamophobe et antisémite. C’est ainsi que des assassinats, des attentats à l’explosifs ou avec engins incendiaires visent la communauté maghrébine, des foyers Sonacotra, des organes de presse, des locaux associatifs, ou les intérêts de pays du Maghreb. Ces attentats sont le fait de groupuscules tels « Charles Martel » et « Honneur de la Police », les « Commando Delta »…

§3  Le terrorisme et la guerre d’Algérie
Au cours de la guerre d’Algérie, le terrorisme est une arme utilisée aussi bien par les Algériens du Front de Libération Nationale (FLN)  que les Européens de l’Organisation Armée Secrète ou les « barbouzes » de services occultes commandités par la France. Ce terrorisme lié à la guerre d’Algérie a fait un nombre considérable de morts et de blessés et se chiffre en milliers d’attentats.
De 1955 à 1962, le FLN n’agit pas que dans les seuls départements français d’Algérie, mais aussi sur le territoire métropolitain : tant contre des services publics, des entreprises privées, des militaires et fonctionnaires qu’à l’encontre d’Algériens appartenant à d’autres mouvances. Le FLN s’engage dans une campagne d’attentats à l’explosif dans les villes algériennes, plus particulièrement à Alger, comme lors des attentats du « Milk-bar » le 30 septembre 1956 et du casino de la Corniche le 3 juin 1957. Le terrorisme sanglant frappe aussi les zones rurales. Si la « bataille d’Alger » permet d’y anéantir les cellules qui y sévissaient, les attentats reprennent ailleurs et atteignent leur paroxysme au cours de l’année 1962. Mais, dès 1958, le FLN avait étendu son action de terrorisme sur le territoire métropolitain en visant ministres, policiers et gendarmes, militaires, populations civiles, édifices publics, points stratégiques économiques, voies ferrées, dépôts pétroliers…
À compter de 1961, l’Organisation de l’armée secrète (OAS)  commet des attentats, tant contre les Algériens, mais aussi des citoyens français ; policiers et gendarmes, militaires, avocats, fonctionnaires, édifices publics, entreprises privées, en Algérie et en France métropolitaine. Il vise aussi des hommes politiques et à plusieurs reprises le chef de l’État, le général de Gaulle.

§4  Le terrorisme d’extrême gauche
À compter des années « 70 », la France est confrontée à l’émergence d’un terrorisme résultant des actions d’organisations d’extrême-gauche. À la même époque en Europe, durant ce que l’on a appelé les « années de plomb », on assiste à l’apparition de la Fraction Armée Rouge en Allemagne et des Brigades Rouges  en Italie.
Les années « 80 » sont ainsi marquées par les attentats imputables à l’organisation « Action directe  » (AD). Cette organisation est issue du mouvement autonome en France et anti-franquiste des GARI (Groupes d’Action Révolutionnaire Internationalistes), qui refusaient de mettre fin à l’action « militaire » après la mort de Franco et des NAPAP (Noyaux Armés pour l’Autonomie Populaire). Les membres se revendiquent d’Action directe et commettent plus de 80 attentats et assassinats en France de 1979 à 1987. Action directe se divise en plusieurs factions. Le groupe Rouillan dit inscrire son action dans une idéologie communiste libertaire, « antiautoritaire, antiléniniste, et antistalinienne ». La « branche Lyonnaise » se définit comme maoïste et antisioniste. Le premier attentat est le mitraillage du siège du Conseil National du Patronat Français (CNPF), à Paris, le 1 er  mai 1979. Puis, le 25 mai, un attentat à l’explosif est perpétré contre une agence immobilière à Sceaux. Action directe commet six autres attentats contre des édifices publics ou des organismes officiels jusqu’au 26 mars 1980. Dix-neuf des mis en cause seront jugés par la Cour de Sûreté de l’État. René-Marc Rouillan, Nathalie Ménigon et André Olivier, considérés comme les chefs d’Action directe poursuivent leur lutte armée. Finalement interpellés, ils avoueront 11 attentats et mitraillages et seront à leur tour jugés par la Cour de Sûreté de l’État. Au cours des mois suivants, AD commet d’autres attentats.
Action directe est interdite pour apologie de la lutte armée par un décret du 24 août 1982 portant dissolution du groupement. Mais, les membres d’Action directe continuent à commettre de nombreux vols à main armée, et n’hésitent pas à faire usage de leurs armes et à tuer. À compter de 1984, les actions terroristes d’Action directe deviennent de plus en plus radicales et leurs attentats à l’explosif font des morts et blessés. Ils assassinent aussi directement des policiers et gendarmes, des officiers généraux, grands chefs d’entreprise ou leurs collaborateurs, tentent de tuer un juge d’instruction, un ministre, réalisent des vols à main armée… Le 21 février 1987, les principaux membres d’Action directe, Rouillan, Ménigon, Aubron et Cipriani sont arrêtés. Les derniers militants de l’organisation seront jugés par une formation spéciale de la cour d’assises de Paris.

§5  Le terrorisme antisémite
La France a été et reste confrontée à des attentats antisémites, qu’ils soient le fait de militants d’extrême-droite , de militants de la cause palestinienne ou d’islamistes.
Parmi les très nombreux actes qui vise la communauté israélite, on dénombre le 9 janvier 1973, une bombe contre l’Agence juive à Paris, le 27 mars 1979, bombe qui dévaste un foyer d’étudiants juifs à Paris et fait trente-trois blessés. Cet attentat est revendiqué par le « Collectif autonome d’intervention contre la présence sioniste en France et la paix israélo-égyptienne ».
Le 3 octobre 1980, un attentat à la bombe fait quatre morts et quarante-six blessés dans la rue Copernic à Paris. Le 9 août 1982, un mitraillage, rue des Rosiers à Paris, fait six morts et vingt-deux blessés. Le 29 mars 1985, à Paris, un attentat à la bombe détruit une salle de cinéma lors d’un festival du film juif, on relève dix-huit blessés. Le 31 décembre 1992, un attentat contre la synagogue de Villepinte est attribué à des néo-nazis. Le 7 septembre 1995, une voiture piégée explose, à quinze mètres de l’une des entrées d’une école juive à Villeurbanne. Dix minutes plus tard, environ sept cents enfants devaient sortir par cet endroit. L’explosion fait néanmoins quatorze blessés parmi les parents et les passants qui se trouvent à proximité. Le 3 décembre 1996, les locaux du journal « Tribune juive » subissent un attentat.
En 2012, dans un établissement scolaire juif de Toulouse, un terroriste islamiste tue d’abord deux enfants et un enseignant, puis assassine encore une fillette. Le même individu avait préalablement assassiné 3 militaires à Montauban et Toulouse. En 2012 encore, un engin explosif est lancé dans un commerce juif de Sarcelles. Au mois de janvier 2015, porte de Vincennes, dans un commerce juif, un autre terroriste islamiste prend en otage une quinzaine de personnes et tue quatre d’entre elles. Le 18 novembre 2015, un professeur d’une école juive à Marseille est blessé à coup de couteaux par trois hommes dont les vêtements portent le sigle de Daesh .

§6  Les terrorismes indépendantistes et régionalistes
La France connait aussi un terrorisme qui trouve ses racines dans des revendications régionalistes, nationalistes et indépendantistes en plusieurs points du territoire.

I.  Le terrorisme breton
De la fin des années « 60 » jusqu’au début des années 2000, le « FLB » (Front de Libération de la Bretagne) commet des attentats, essentiellement en Bretagne, mais aussi en région parisienne. Deux mouvements armés revendiquent l’appellation FLB, « l’Armée Républicaine Bretonne », dès 1968, et « l’Armée Révolutionnaire Bretonne », à partir de 1971. Après une action, en juin 1966, contre la perception de Saint-Brieuc revendiquée par le FLB, le terrorisme nationaliste breton se concrétise par une trentaine d’attentats en Bretagne contre des édifices publics : préfectures, casernes de gendarmerie, bureaux de perception…. À compter de 1972, les attentats ont pour cibles des « symboles de la colonisation » de la Bretagne comme la centrale nucléaire de Brennilis. L’action la plus spectaculaire reste l’attentat commis dans le château de Versailles en 1978. En lien avec le vol d’explosifs par un commando basque de l’ETA, l’arrestation d’un nationaliste breton est suivie d’une campagne d’attentats, dont des mitraillages de gendarmeries, jusqu’à celui qui, en 2000, ravage le restaurant Mac Donald’s de Quévert et provoque la mort d’une jeune employée.

II.  Le terrorisme aux Antilles et en Guyane
Au cours des années 80 et 90, la Guadeloupe, la Guyane et la Martinique sont confrontées aux attentats de « l’Alliance Révolutionnaire Caraïbe », du « groupe du 22 mai 1848 », de « Yich Telga » et du « Groupe de Libération Armée ». On dénombre ainsi environ deux cent cinquante attentats, tant aux Antilles et en Guyane qu’en métropole, qui font plusieurs morts et des dégâts matériels. Les cibles sont des locaux de presse, des commissariats de police, des palais de justice, mairies, préfectures, aéroports, établissements bancaires et commerciaux.

III.  Les terrorismes au Pays basque
Le Pays basque français a aussi été aussi confronté à diverses formes de terrorisme. Tout d’abord celui de supposées organisations composées le plus souvent de tueurs à gages recrutés et commandités par de hauts fonctionnaires espagnols, membres du CESID, de la Guardia civil et de la police, contre des membres de l’ETA ( Euskadi ta Askatasuna  : « Pays basque et liberté »). L’action de groupuscules, ou souvent d’individus isolés, manipulés par l’Espagne dans son combat contre ETA s’est ainsi traduite par des attentats, souvent meurtriers destinés à tuer des « etarras ». Ces actes étaient imputables au « BVE » (Bataillon Basque Espagnol) et du « GAL » (Groupes Antiterroristes de Libération). La majorité des actions a été réalisée sur le territoire français et principalement au Pays basque. De 1977 à 1987, les tueurs du BVE puis du GAL sont les auteurs de vingt-huit assassinats et de nombreuses autres tentatives qui font environ une trentaine de blessés.
Si l’organisation « ETA » a engagé la lutte armée contre l’État espagnol depuis le début des années « 60 », elle a concentré son action contre les intérêts espagnols. Ses dirigeants ont cherché à préserver la France où ses membres trouvaient refuge, en particulier ses « illégaux (commandos entrés dans la clandestinité), organisaient des caches d’armes, percevaient l’impôt révolutionnaire, maintenaient des contacts avec d’autres organisations terroristes. Ce n’est que rarement que des membres de l’ETA ont commis des actes meurtriers contre des gendarmes et policiers français, alors qu’ils risquaient d’être interpellés. Il en est ainsi le 2 décembre 2007, à Capbreton avec l’ouverture du feu sur deux gardes civils espagnols, l’un est tué et l’autre gravement blessé ou encore, le 16 mars 2010 lors d’une fusillade à Dammarie-les-Lys au cours de laquelle un policier français est tué.
En revanche, soucieux de ne pas laisser « ceux du sud » agir pour l’indépendance du Pays basque espagnol, des nationalistes basques français créent, en 1973, l’organisation « Iparretarrak  » pour engager la lutte armée pour l’indépendance des provinces du nord du Pays basque. En 1981, le mouvement est tout d’abord l’auteur de « nuits bleues » avec des séries d’attentats à l’explosif contre des agences immobilières, des agences bancaires, des agences d’intérim… Mais en 1982, deux policiers sont tués lors d’un attentat à Saint Etienne de Baïgorry. En 1983, lors d’une fusillade, un gendarme est tué et un autre blessé dans le département des Landes. Jusqu’en 2000, l’organisation, pourtant dissoute par décret en 1987, poursuit son action par de nombreux attentats contre des édifices publics, dont les locaux de la police judiciaire, le palais de justice de Bayonne, la voiture d’un procureur, des véhicules personnels de policiers et gendarmes, des brigades de gendarmerie, hôtel des impôts et des perceptions, bureaux des douanes, syndicats de tourisme et centres de vacances, locaux d’agence de presse… Le 13 décembre 1986, un commando entre dans la prison de Pau et libère deux militants qui y sont incarcérés. En 1987, encore une fois dans les Landes, un gendarme est tué par des membres d’Iparretarrak. En 1989, un attentat à l’explosif est réalisé contre la voie ferrée à Biarritz, lors de la venue du Ministre de la Justice.

IV.  Les terrorismes corses
De tous ces terrorismes internes, le terrorisme qui sévit en Corse depuis plus de plus de quarante ans, est certainement celui que les gouvernements successifs ont le plus de mal à combattre. En 1975, on compte une vingtaine d’attentats à l’explosif sur l’île. Le 22 août 1975, à Aléria, les forces de l’ordre prennent d’assaut une cave viticole occupée par Edmond Siméoni et des militants de l’Action pour la Renaissance de la Corse. Deux gendarmes mobiles sont tués. Durant les quarante années qui suivent, la violence terroriste en Corse fait des morts et des blessés, frappe tant sur l’île que sur le continent, vise les services publics, gendarmeries, rectorats, tribunaux dont le palais de justice de Paris et le conseil d’État, l’ENA, des trésoreries, préfectures, établissements privés, villages de vacances..Les attentats se comptent sur cette période parfois par centaines sur une seule année.
Il convient aussi d’évoquer un terrorisme anti-FLNC et à ce titre les attentats commis par le groupe « Francia » contre les biens de nationalistes corses, ainsi que de très nombreux « plasticages » qui n’ont pas de fondement idéologique mais sont uniquement le fruit de rivalités commerciales ou d’actes de banditisme.

§7  Les terrorismes « importés »
La France est aussi le terrain d’actions liées à des conflits à l’étranger, dans lesquels elle a parfois partie liée, comme au Moyen-Orient, mais aussi de situations totalement extérieures à la diplomatie française, ses stratégies économiques ou plus généralement ses intérêts fondamentaux.

I.  La guerre civile algérienne
Dans les années « 90 », la guerre civile algérienne, avec l’insurrection du GIA (Groupe Islamique Armé) , est aussi l’une des causes de nombreux attentats commis en France. On retient notamment sur cette période le détournement d’un vol Air France en 1994, au cours duquel trois personnes trouvent la mort, et la vague d’attentats commis en France en 1995. Entre juillet et octobre 1995, la France est frappée par huit attentats commis par le GIA. Le 25 juillet 1995, à Paris, dans le RER B, à la station Saint-Michel, une bombe fait huit morts et cent-dix-sept blessés, le 17 août 1995, une nouvelle bombe fait seize blessés à Paris, près de la place Charles-de-Gaulle. Le 26 août 1995, une bombe est découverte sur la ligne ferroviaire du TGV Sud-Est près de Lyon. Le 3 septembre 1995, une cocotte-minute remplie de clous et d’écrous fait long feu sur un marché parisien et lendemain une autre bombe est désamorcée à temps. Le 6 octobre 1995, à Paris encore, aux abords de la station de métro Maison Blanche, une bombe explose dans le RER C et fait de nombreux blessés. Le 3 décembre 1996, une bonbonne de gaz remplie d’explosif éclate dans une rame de la ligne du ligne B du RER à la gare de Port-Royal, tuant quatre personnes morts et faisant quatre-vingt-onze blessés.

II.  La France, champ d’action du terrorisme international et le terrorisme d’État
Arméniens, Iraniens, agents libyens et syriens, Kurdes, Palestiniens se servent aussi de la France comme d’un champ d’action pour de multiples actions terroristes. À titre d’exemple, de 1975 à 1984, la seule organisation arménienne « ASALA » est ainsi responsable de plus de 50 actes terroristes en France. Mais, en outre, les conflits ouverts ou larvés qui existent entre des États du Proche et moyen-Orient voient des actions terroristes être commandités contre l’adversaire sur le territoire français, tandis que la diplomatie française, l’action du gouvernement français dans les mêmes zones géographiques peut être le prétexte d’attentats visant directement la France et ses intérêts et commandités par organisations terroristes ou même des gouvernements étrangers.
Citons à titre d’exemple parmi les dizaines d’attentats recensés au cours des années 80 et 90, un attentat à la station de métro des Invalides à Paris, le 15 septembre 1974, un attentat à la grenade au drugstore de Saint Germain des Prés à Paris (qui fait 2 morts et 34 blessés) revendiqué par « Carlos » qui dirige un commando palestinien, des attentats contre la compagnie aérienne israélienne « El AL », un attentat contre l’ambassadeur de Bolivie, contre la Maison de la culture arménienne, contre l’attaché culturel de l’ambassade iranienne, une bombe qui explose au Bazar de l’Hôtel de Ville à Paris et fait 1 mort et 17 blessés, un attentat à la bombe visant le train Paris-Toulouse, deux autres attentats attribués à Carlos perpétrés à la gare Saint-Charles de Marseille et dans le TGV Marseille-Paris qui font 4 morts et 45 blessés, une bombe dans les locaux de la cafétéria Casino au centre commercial « les Quatre temps » à la Défense qui fait 54 blessés, une bombe est découverte au pub Renault, avenue des Champs-Elysées à Paris, et dont l’explosion tue 2 policiers, une bombe à la préfecture de Paris qui fait 1 mort et 52 blessés, une bombe qui explose devant le magasin Tati à Paris et qui cause le décès de 7 personnes et en blesse 55 autres, l’assassinat du président de la société Renault Georges Besse… L’attentat contre le vol 772 UTA au-dessus du Niger en 1989 a fait 170 morts dont 54 Français. La Libye n’a pas admis sa responsabilité mais a accepté en 2004 de verser 170 millions de dollars aux familles des victimes. En 2002, un attentat à Karachi cause la mort de 11 employés de la Direction des chantiers navals.

§8  Le terrorisme islamiste

L’engagement de la France en Afghanistan, au Moyen-Orient, au Mali, la montée en puissance de Al Qaïda et de Daesh , l’émergence d’un islamisme radical au sein même de la population française, sont certains des facteurs qui expliquent les stratégies développées pour porter le fer contre les Français et les personnes vivant en France, ainsi que les institutions et les intérêts français.
En décembre 2000, un groupe djihadiste basé à Francfort, dont certains étaient passés par l’Afghanistan, prépare un attentat contre le marché de Noël de Strasbourg. Ils sont arrêtés et condamnés en 2003. Le 2 novembre 2011, le siège du journal « Charlie hebdo », à Paris, est détruit dans un incendie criminel, lors de la publication d’une édition rebaptisée « charia hebdo », avec une caricature du prophète Mahomet. Au mois de mars 2012, à Montauban et Toulouse, Mohammed Merah assassine successivement 3 militaires français, puis 1 enseignant et 3 élèves dans une école juive. Le 19 septembre 2012, un engin explosif est jeté dans un supermarché casher à Sarcelles et cet attentat est attribué à une cellule islamiste. Le 18 novembre 2013, un homme armé d’un fusil pénètre dans les locaux du journal « Libération » et y blesse grièvement un assistant photographe. Cette attaque est suivie de coups de feu devant l’agence de la Société Générale à la Défense et d’une prise d’otage d’un automobiliste. Trois jours auparavant, ce même agresseur s’introduit armé, dans les locaux de BFM-TV. Le 21 décembre 2014, un homme renverse 11 personnes à Dijon.
Le 7 janvier 2015, à Paris, deux terroristes parviennent à s’introduire dans les locaux du journal « Charlie hebdo » et y massacrent 12 personnes, lors de leur fuite, ils abattent encore un policier dans la rue. Le 8 janvier 2015, en région parisienne, un autre terroriste islamiste tue une policière municipale et un employé municipal, après avoir déjà tiré sur un joggeur. Quelques jours plus tard, la France est victime d’une cyber-attaque ; vingt-cinq mille sites internet sont piratés. À Nice, le 3 février 2015, 3 militaires sont attaqués à l’arme blanche. Le 26 juin 2015, une usine située à Saint-Quentin-Fallavier subit l’attaque d’un des ouvriers qui tente de faire exploser des cuves de gaz après avoir tué, puis décapité, le responsable du site. Au mois de juillet, un projet contre un site militaire est déjoué et quatre personnes sont interpellées, au mois de novembre suivant un autre projet d’attentat contre la base navale de Toulon sera aussi interrompu. C’est le 21 août 2015, dans un train Thalys reliant Amsterdam à Paris, que des passagers, dont des ressortissants américains, maitrisent un terroriste armé d’un fusil d’assaut kalachnikov. 3 personnes sont alors blessées. Le 13 novembre 2015, en Seine Saint-Denis et à Paris, trois terroristes se font exploser aux abords du stade de France, lors d’une rencontre de football à laquelle assiste le Président de la République. Un passant trouve la mort à cette occasion, une autre personne est blessée. Dans les instants qui suivent, des groupes de terroristes mitraillent les terrasses de cafés et de restaurants dans les 10° et 11°arrondissements, y faisant une trentaine de morts. Un homme isolé se fait exploser avec une ceinture d’explosifs, blessant gravement une autre personne. Dans la même soirée à Paris, la salle de spectacle le Bataclan est assaillie par un commando islamiste lourdement armé qui y massacre les personnes présentes, 130 morts et de 413 blessés. L’état d’urgence est décrété. En 2016, des actes terroristes visent des militaires, des policiers, un enseignant juif, un couple de fonctionnaires de police massacré à Magnanville, puis le 14 juillet 2016 à Nice, le conducteur d’un camion fonce dans la foule tuant 86 personnes et en blessant 458 autres, un paroissien est blessé et un prêtre est tué dans l’église de Saint Etienne du Rouvray. En 2017 et 2018, divers actes terroristes visent encore des militaires et des policiers. Le 23 mars 2018, les attaques de Carcassonne et Trèbes sont revendiquées par l’État islamique et font 5 morts (dont le terroriste abattu par le GIGN) et 15 blessés. Le lieutenant-colonel de gendarmerie Arnaud Beltrame, qui a été tué alors qu’il avait pris la place d’une otage dans le supermarché, reçoit un hommage national et est célébré comme un héros en France et au niveau international. De très nombreux autres projets d’attentats sont déjoués.

 POUR ALLER PLUS LOIN
G. CHALIAND, A. BLIN, «  Histoire du Terrorisme, de l’Antiquité à Daesh  », Fayard, 2015
Fiche n o  9 Audience

 L’ESSENTIEL
L’audience est le moment de la procédure au cours duquel un ou des juges, selon que la formation de jugement est composée d’un juge (formation à juge unique) ou de plusieurs juges (formation collégiale), entend les parties seules ou leurs avocats seuls ou encore les parties et leurs conseils (avocats, représentant légal ou mandataires  ad hoc ) en leurs observations orales. Les règles de procédure applicables sont différentes selon qu’il s’agit d’une audience civile, administrative ou pénale. Certains principes fondamentaux s’appliquent à toutes les audiences ; notamment la publicité des débats (sauf exceptions prévues par la loi), le respect du contradictoire.

(COJ, art. L. 122-2)
Le ministère public est exercé, en toutes matières, devant toutes les juridictions du premier degré du ressort du tribunal judiciaire par le procureur de la République.
L’audiencement est la formalité procédurale par laquelle une affaire est fixée à l’audience de la « chambre » de la juridiction qui en est saisie. Lorsque les services du Greffe de cette juridiction l’ont fixée au rôle : on dit qu’elle est « audiencée ».
Le décret n o 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n o 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la Justice, organise la possibilité pour les parties de bénéficier avec leur accord de la procédure sans audience.

 LES CONNAISSANCES

§1  L’organisation des audiences
Les audiences se tiennent dans un site judiciaire dénommé au « Palais de justice  » ou dans une sémantique contemporaine « Cité judiciaire », mais il existe des cas où la nécessité d’une proximité avec les justiciables voit les juges tenir des « audiences foraines » dans des bâtiments publics.
En certaines occasion les juges des cours et des tribunaux, se réunissent en audiences dites solennelles. Les magistrats y portent un costume de cérémonie (V. Fiche n o 25 ). Une audience solennelle est tenue chaque année pendant la première quinzaine du mois de janvier. (février dans la Cour de Saint Denis de la Réunion). Lors de cette audience annuelle, il est fait un état de l’activité judiciaire au cours de l’année écoulée et il est procédé à un discours d’intérêt général sur la justice. En principe, l’installation dans leurs fonctions des magistrats du siège et du parquet a lieu, en audience solennelle.
C’est le président de la juridiction qui, après avoir pris l’avis de l’assemblée générale des magistrats du siège, fixe par ordonnance le nombre, le jour et la nature des audiences de sa juridiction. En cas d’urgence, il peut autoriser la tenue d’audiences supplémentaires.

I.  publicité des audiences
En matière civile comme en matière pénale, les audiences sont publiques ; à l’exception de celles qui ont lieu en « Chambre du conseil », à huis clos ou en publicité restreinte dans des cas strictement prévus par la loi. Les parties et leurs conseils sont tenus au devoir de réserve et pour faire respecter cette obligation, le président de l’audience dispose d’un pouvoir de police. En toutes circonstances, cette police de l’audience est assurée par le président de la formation de jugement. À ce titre, il peut faire évacuer une personne de la salle d’audience ou tout le public qui assiste à l’audience, il peut ordonner le huis-clos pour des raisons de sécurité ou de trouble à l’ordre public, il peut requérir la force publique.
Un huissier de justice (souvent un salarié d’une étude d’huissier) assiste, en principe, aux audiences de la cour d’appel, du tribunal de grande instance et à celles du tribunal d’instance comme aux audiences correctionnelles du premier ou second degré ou encore celles de la cour d’assises.

II.  Collégialité et audiences à juge unique

Jurisprudence

En procédure il est une règle générale selon laquelle les décisions de justice sont entendues et jugées par des magistrats siégeant en nombre impair (Cass. 1 re civ., 15 nov. 2005 ; BICC n o 634, 15 févr. 2006) . Seul le conseil de prud’hommes fait exception à cette règle.
Mais, toutes les affaires civiles ne sont pas appelées devant une formation collégiale. Ainsi, dans le cadre des instances civiles au sein du tribunal de grande instance, les audiences du juge des référés, celles du juge de l’exécution, du juge de la famille, du juge de l’application des peines… ou encore les audiences du juge d’instance du juge des tutelles, se déroulent à juge unique. Enfin devant le tribunal judiciaire [anciennement « tribunal de grande instance » avant le 1 er janvier 2019], comme devant la cour d’appel, lorsque les représentants des parties ne s’y opposent pas, l’affaire peut être entendue par un seul magistrat qui en fait rapport à la formation collégiale au cours du délibéré. Ainsi, devant la cour d’appel toutes les affaires pour lesquelles la procédure ne comporte pas de représentation obligatoire peuvent être entendues « à juge unique » devant l’un des conseillers de la chambre désigné par le président de cette formation Tel est le cas, des appels des jugements rendus par le tribunal paritaire des baux ruraux, ceux engagés contre les jugements des conseils de prud’hommes, contre les jugements rendus en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique, les contestations relatives aux honoraires et aux débours des avocats. Toutes les autres affaires sont entendues et jugées par 3 magistrats. Dans le projet de réforme de la Justice, il est envisagé d’étendre le recours aux formations à juge unique à la cour d’appel, y compris en matière pénale.

Le principe de la collégialité s’applique au domaine pénal. Cependant, la loi a organisé le recours au juge unique. Le Code de procédure pénale prévoit une liste d’infractions limitativement énumérées qui peuvent être jugées par un juge unique, par la voie de l’ordonnance pénale et des audiences correctionnelles dires à juge unique. D’autres procédures, comme la composition pénale ou la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) sont soumises à la validation ou homologation du juge unique.
En matière civile comme en matière pénale, une affaire relevant d’une audience à juge unique peut faire l’objet d’un renvoi devant une formation collégiale, soit sur l’initiative du président de la formation soit à la requête de l’une des parties si elle en fait la demande.
En matière civile comme en matière pénale, les audiences devant les juridictions judiciaires peuvent, par décision du président de la formation de jugement, d’office ou à la demande d’une partie, et avec le consentement de l’ensemble des parties, se dérouler dans plusieurs salles d’audience reliées directement par un moyen de télécommunication audiovisuelle garantissant la confidentialité de la transmission. En matière civile et pénale, le recours à la visioconférence peut permettre, dans les mêmes conditions, la tenue d’audiences ou de phases d’audiences (audition d’un témoin ou expert, prononcé du jugement…) ou en des sites distincts (entre deux tribunaux ; un tribunal et un établissement pénitentiaire…).
Dans la procédure d’arbitrage, la juridiction arbitrale statue, soit en la forme collégiale, soit à arbitre unique, selon le choix qu’expriment les parties . Mais si elles se sont convenues de ce que leur litige serait jugé par un arbitre statuant comme « amiable compositeur », dans ce cas, cette option emporte nécessairement leur volonté de soumettre leur différend à un seul arbitre.

Jurisprudence

La règle d’imparité est d’ordre public, même en matière d’arbitrage (Cass. 2 e civ., 21 nov. 2002 ; BICC n o  574, 1 er  avr. 2003) .

§2  Les débats

I.  le respect du contradictoire
Devant les juges statuant en matière civile, les « débats » constituent la partie orale de la procédure menée, selon le cas, en audience publique, à huis-clos ou en « chambre du conseil ». En matière contentieuse, cette phase a pu être précédée d’une phase d’instruction, dite de mise en état (expertises, transports sur les lieux, auditions…) et au cours de laquelle les parties ont échangées leurs conclusions. Devant le tribunal de grande instance la procédure est écrite et la représentation par un avocat est obligatoire dans la plupart des cas. L’audience dite « de plaidoiries » peut donc se limiter à un simple dépôt par les avocats de leurs dernières conclusions. Dans le cas contraire, on entend d’abord l’avocat du demandeur, puis l’avocat du défendeur, et le cas échéant l’avis du ministère public dans les affaires communicables. La clôture des débats marque le moment où l’affaire est mise en délibéré. Sauf demande de réouverture des débats par le président de la formation saisie de l’affaire, les parties ne peuvent plus produire de conclusions ou ni faire remettre des pièces nouvelles. Mais, lorsqu’un point des conclusions ou des plaidoiries paraît nécessiter des précisions, le président peut autoriser ou demander aux parties de déposer une « note en délibéré ». Mais si de son propre chef, une des parties produit une pièce nouvelle alors que les débats sont clos, cette pièce doit être écartée par le juge car sa production fait échec au principe du contradictoire .
En matière gracieuse, la procédure unilatérale est sans adversaire ni litige et l’instance fait exception au principe de publicité, même si le ministère public est partie au procès. Les affaires gracieuses sont traitées en chambre du conseil.
En matière pénale, la procédure applicable aux audiences pénales peut être différente selon la juridiction : tribunal de police et tribunal correctionnel, audience de cabinet du juge des enfants, tribunal pour enfants, tribunal de l’application des peines, chambre de l’instruction, cour d’assises, chambre des appels correctionnels, cour de l’application des peines. La procédure est dite « écrite » devant les formations de police et correctionnelle et « orale » devant la juridiction criminelle. Quoi qu’il en soit, les phases essentielles du procès pénal sont toujours les mêmes.
Après enquête, et le cas échéant une information judiciaire, le procès – qui encore une fois peut être public, à huis-clos, en chambre du conseil – débute par l’appel des parties, prévenu ou accusé d’une part, victimes éventuellement constituées parties civiles d’autre part, puis selon le cas par l’appel des experts et témoins ; ces derniers étant ensuite conduits dans une pièce dédiée. Le président lit l’acte de poursuite (citation, convocation, ordonnance de renvoi ou en matière criminelle fait une synthèse de l’acte d’accusation). À ce stade les avocats peuvent soulever des exceptions de nullité. Un débat s’engage au cours duquel avocats et ministère public font connaître leur position. L’incident, est, selon les cas immédiatement jugé ou, le plus souvent et de manière obligatoire, joint au fond. L’audience se poursuit par l’examen de la personnalité du prévenu ou accusé, les dépositions des témoins et des experts sur la personnalité, l’exposé des faits, les auditions des témoins et experts sur les faits, la lecture de pièces et notamment des témoignages de personnes absentes. Chaque lecture, chaque déposition est contradictoirement débattue. À l’issue, les avocats des parties civiles, s’il y en a, plaident pour les intérêts des victimes, le ministère public requiert dans l’intérêt de la société et pour l’application de la loi, les avocats de la défense plaident pour les intérêts du prévenu ou accusé.

II.  Le respect des droits de la défense

Si le principe du respect des droits de la défense est commun au procès civil et au procès pénal, il possède en matière répressive une importance particulière, consubstantielle à la procédure pénale dans un État de droit, et un sens plus précis. Définis comme l’ensemble des prérogatives qui garantissent au mis en cause, prévenu ou accusé la possibilité d’assurer effectivement la protection de ses intérêts, les droits de la défense constituent un principe à valeur constitutionnelle. Aussi, le fait que le prévenu ait la parole en dernier est une des applications majeures et essentielles du respect des droits de la défense.

§3  Le délibéré et le prononcé du jugement
Le délibéré est l’espace de temps au cours duquel les juges qui ont entendu les parties ou leurs mandataires à l’audience, se retirent, pour débattre collégialement des motivations et des dispositions qui constitueront le jugement ou l’arrêt. Au cours du délibéré le juge qui a présidé l’audience et ses assesseurs échangent leurs avis après avoir examiné les pièces du dossier. Lors du délibéré de la cour d’assises les jurés et les assesseurs n’ont pas accès au dossier. Si les opinions exprimées sont contradictoires, le président soumet la ou les questions litigieuses au vote. La discussion terminée et les votes ayant été exprimés, il se désigne lui-même ou désigne l’un de ses assesseurs pour rédiger le projet de jugement qui sera ensuite dactylographié ou imprimé par le personnel du greffe et sera soumis à sa signature.
Dans les affaires délicates comportant un très grand nombre de pièces de procédure et de documents, le président peut désigner un des assesseurs pour faire un rapport qui selon le cas peut être oral ou, plus rarement, écrit. Les juges peuvent ainsi se réunir plusieurs fois avant qu’une décision soit prise.

Lorsque la Cour de cassation annule l’arrêt d’une cour d’appel, elle renvoi la cause à la connaissance d’une autre cour. La chambre de renvoi est alors composée de deux chambres réunies sous la présidence du premier président ou du président de chambre le plus ancien comportant un nombre d’au moins cinq magistrats de la cour. Un des magistrats composant cette formation est désigné pour rédiger un rapport écrit qui est lu en audience. Le délibéré qui suit les débats, s’en trouve simplifié par le fait qu’au cours de leur réunion les magistrats pourront prendre le texte de ce rapport comme base de leurs discussions.
Une fois rédigé, le jugement est prononcé par la juridiction. Daté du jour du prononcé, il peut être procédé à la lecture à voix haute de tout ou partie de la décision, soit en audience publique pour les procédures contentieuses, soit hors la présence du public pour les décisions en matière gracieuse. Le prononcé du jugement peut également être effectuée par remise de la décision au greffe de la juridiction, en dehors de toute audience.

§4  L’audience devant la juridiction administrative
L’instruction de la demande débute dès que le greffe a enregistré la requête. Elle est menée sous la direction d’un juge et s’appuie sur des mémoires écrits présentant, de manière contradictoire, les arguments des deux parties. La requête introductive est communiquée à l’administration attaquée, qui présente des observations en défense. Celles-ci, selon le principe du contradictoire, sont transmises au demandeur pour qu’il y réponde par un mémoire en réplique.
Le véritable « débat » a lieu lors de l’instruction du dossier. Plusieurs magistrats étudient l’affaire. Le rapporteur public propose une solution. Quand l’instruction de l’affaire est terminée, celle-ci est inscrite à une séance de jugement.
Lors de l’audience de jugement, le rapporteur public présente oralement ses conclusions aux juges et propose la solution qui lui paraît la plus appropriée au litige. Le président demande ensuite aux parties ou à leur avocat si elles ont des observations orales à formuler. Elles ne peuvent toutefois pas formuler de nouvelles demandes par rapport au mémoire écrit déposé avant l’audience. Puis, l’affaire est mise en délibéré qui a lieu hors la présence du rapporteur public.

§5  Audiences et Covid-19
Dans une décision rendue le 19 novembre 2020, le Conseil constitutionnel, saisi par la Cour de cassation dans le cadre d’une QPC (Cass. 2 e civ., 24 sept. 2020, n o  20-46.056, QPC) , a jugé que les dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n o  2020-304 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et prise pour faire face à l’épidémie de Covid-19, permettant au juge de décider que la procédure se déroulerait sans audience, ne méconnaissaient ni le droit à un recours juridictionnel effectif, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit (Cons. const., 19 nov. 2020, n o  2020-866 QPC) .
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 octobre 2020 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article 5 de l’ordonnance n o 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n o 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19. Par dérogation à l’article 706-71 du CPP, les dispositions contestées, applicables pendant l’état d’urgence sanitaire déclaré par la loi du 23 mars 2020 et pendant un mois après la fin de celui-ci (soit jusqu’au 10 août 2020), permettaient de recourir, sans l’accord des parties, à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales autres que criminelles. Eu égard à l’importance de la garantie qui peut s’attacher à la présentation physique de l’intéressé devant la juridiction pénale et en l’état des conditions dans lesquelles s’exerce le recours à ces moyens de télécommunication, le Conseil a jugé que les dispositions contestées portent une atteinte aux droits de la défense que ne pouvait justifier le contexte sanitaire particulier résultant de l’épidémie de Covid-19 durant leur période d’application. Il les juge donc contraires à la Constitution (Cons. const., 15 janv. 2021, n o 2020-872 QPC) .
Dans sa décision du 25 novembre 2020, le juge des référés du Conseil d’État a suspendu les dispositions de l’ordonnance du 18 novembre 2020 autorisant la comparution d’un accusé en visioconférence devant la cour d’assises, notamment l’extension des possibilités de recours à la visio-conférence (article 2) et la restriction de l’accès du public aux audiences (article 4). Le 12 février 2021, saisi d’une nouvelle demande émanant d’organisations représentant les avocats, le juge des référés du CE a suspendu le reste de l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 relatives à la visio-conférence devant toutes les juridictions pénales au motif qu’en l’état, elles portent une atteinte grave et manifestement illégale aux droits de la défense (CE, 12 févr. 2021, n o 448972-448975 et n o 448981) .

 POUR ALLER PLUS LOIN
A. GARAPON, D. SCHIMMEL, S. BALME, L. Li BIN, J-L. LANGLOIS, «  Le procès civil en version originale, Cultures judiciaires comparées : France, Chine, États-Unis  », ebook, LexisNexis
C. GUERY et B. LAVIELLE, «  Le guide des audiences correctionnelles  », Dalloz
Fiche n o  10 Autorité judiciaire

 L’ESSENTIEL
Condition d’un véritable État de droit, l’indépendance de l’autorité judiciaire est affirmée par la Constitution de la V e  République qui charge le Président de la République d’en être le garant. Un Conseil supérieur de la magistrature (CSM) l’assiste dans l’exercice de cette mission et constitue l’organe de contrôle compétent en matière de nominations et de discipline.
La conception française, issue de la tradition politique française et consacrée par le texte de la Constitution de la V e  République, définit expressément le « judiciaire » comme une autorité et non comme un pouvoir, à l’instar des pouvoirs exécutif et législatif.
L’autorité judiciaire désigne dans cette tradition républicaine l’ensemble des institutions dont la fonction est de faire appliquer la loi en tranchant les litiges. Elle désigne en conséquence l’ensemble des magistrats , des juridictions, et des organes concourant à l’exercice du pouvoir de juger dans l’ordre judiciaire . Les juges administratifs ne sont traditionnellement pas considérés comme appartenant à l’autorité judiciaire.

 LES CONNAISSANCES

§1  Pouvoir ou Autorité ?
Ce n’est que de manière très éphémère que les termes de « pouvoir judiciaire » apparurent dans la Constitution du 3 septembre 1791 puis dans celle de la II e  République en 1848. Les lois constitutionnelles de 1875 ou la Constitution de 1946, n’évoquaient ni le pouvoir ni l’autorité judiciaire ; exception faite de la création du Conseil supérieur de la magistrature dans la Constitution de la IV e  République.
C’est la Constitution de 1958 qui accorde une place à la fonction judiciaire. L’autorité judiciaire est ainsi consacrée par le titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958, qui institue le Président de la République comme garant de son indépendance et prévoit l’inamovibilité des magistrats du siège (Const. 4 oct. 1958, art. 64) . La Constitution érige l’autorité judiciaire en gardienne de la liberté individuelle (Const. 4 oct. 1958, art. 66) .
Mais dans la conception gaullienne qui a guidé la rédaction des articles du titre VIII, si les juges exercent leurs attributions « au nom du peuple français » , ils n’en sont pas les représentants au même titre que les membres du Parlement et le chef de l’exécutif. Ils ne sauraient constituer un pouvoir propre. Si son indépendance est protégée par une stricte séparation d’avec les institutions politiques, l’autorité judiciaire est aussi confrontée à son affaiblissement institutionnel.

I.  Une autorité gardienne des libertés

A  Une mission consubstantielle au juge judiciaire

(Const. 4 oct. 1958, art. 66)
La préservation des libertés individuelles est une mission exercée en application de l’article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».
L’article 66 a pour objet exclusif mais fondamental d’instituer le juge judiciaire en rempart contre la détention arbitraire. Il est possible de considérer que ce texte proclame ainsi une sorte d’ Habeas corpus .
Si tous les acteurs d’un processus juridictionnel, à commencer par les juges administratifs ou encore les avocats participent à la défense des libertés, le Conseil constitutionnel a rappelé dans plusieurs décisions que tous les magistrats de l’ordre judiciaire, juges et membres du ministère public, participent à cette mission. Pour ce faire, l’autorité judiciaire doit être et demeurer indépendante. Sa mission constitutionnelle est ainsi justifiée par l’indépendance qui lui est garantie et qui a, précisément, pour objet la protection de ces libertés.

B  Une compétence partagée et concurrencée
Ce rôle qui paraissait traditionnel est de plus en plus partagé avec les juridictions de l’ordre administratif ou d’autres institutions ou autorités administratives indépendantes comme le Défenseur des droits .
Ainsi la loi [n o  2015-912] du 24 juillet 2015 sur le renseignement a confié au Conseil d’État l’examen des atteintes à la vie privée résultant du recours aux techniques de surveillance. Mais, surtout, le rôle de l’autorité judiciaire paraît voir son champ d’application réduit par les décisions et les compétences du Conseil constitutionnel.

(Const. 4 oct. 1958, art. 61-1)
C’est ainsi, notamment, que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a instauré la question prioritaire de constitutionnalité, prévue par l’article 61-1 de la Constitution aux termes duquel : «   Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de Cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».
L’autorité judiciaire concourt à la protection des libertés, mais elle n’en a pas le monopole. Elle reste gardienne des libertés individuelles dans, au moins, quatre domaines :
la garantie des droits fondamentaux : le juge judiciaire doit appliquer le droit international privé et public et le droit européens et ainsi il met en œuvre la Convention EDH en se référant à la jurisprudence de la CEDH.
les atteintes à la liberté d’aller et venir : dans sa décision du 28 juillet 1989 (Cons. const., 28 juill. 1989, n o  89-261 DC) , le Conseil constitutionnel semble avoir réduit le champ d’intervention du juge judiciaire en matière de liberté individuelle à son essence ; les emprisonnements illicites et la sûreté. La compétence du juge judiciaire se limiterait alors à la régularité des mesures de rétention des étrangers, à l’internement en hôpital psychiatrique, au contrôle des arrestations et placements en garde à vue et celui des détentions et des arrestations arbitraires.
les atteintes au droit de propriété : gardienne des libertés individuelles, l’autorité judiciaire reste garante de la propriété privée depuis la loi du 8 mars 1810 sur l’expropriation, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel du 25 juillet 1989.
les voies de fait : la loi [n o  2000-597] du 30 juin 2000 qui a instauré le référé-liberté devant le juge administratif et la décision du Tribunal de conflits du 17 juin 2013 (TC, 17 juin 2013, Bergoend, n o C391) paraissent avoir réduit le rôle de juge judiciaire en matière de voie de fait. Néanmoins, le Code de procédure pénale, les code pénal et civil confirment l’intervention judiciaire en cette matière.

(CPP, art. 136)
« L’inobservation des formalités prescrites pour les mandats de comparution, d’amener, de dépôt, d’arrêt et de recherche peut donner lieu à des sanctions disciplinaires contre le juge d’instruction, le juge des libertés et de la détention ou le procureur de la République.
Ces dispositions sont étendues, sauf application de peines plus graves, s’il y a lieu, à toute violation des mesures protectrices de la liberté individuelle prescrites par les articles 56, 57, 59, 96, 97, 138 et 139.
Dans les cas visés aux deux alinéas précédents et dans tous les cas d’atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l’autorité administrative et les tribunaux de l’ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents.
Il en est de même dans toute instance civile fondée sur des faits constitutifs d’une atteinte à la liberté individuelle ou à l’inviolabilité du domicile prévue par les articles 432-4 à 432-6 et 432-8 du code pénal, qu’elle soit dirigée contre la collectivité publique ou contre ses agents. »

II.  Une autorité indépendante (V.  Fiche n o  67 )
L’indépendance de l’autorité judiciaire est un droit constitutionnel, reconnu aux citoyens comme aux justiciables, qui garantit l’égalité de tous devant la loi par l’accès à une magistrature impartiale. Elle est la condition première d’un procès équitable .
La théorie de la séparation des pouvoirs implique une distinction entre les différentes fonctions de l’État, afin de limiter l’arbitraire et prévenir les abus résultant de l’exercice de la souveraineté. Cette doctrine, au cœur de l’organisation des institutions de la V e  République, garantit l’indépendance fonctionnelle des juridictions par rapport aux pouvoirs législatif et exécutif.
La garantie de cette indépendance est cependant confiée au Président de la République, chef de l’exécutif.

(Const. 4 oct. 1958, art. 64)
L’article 64 de la Constitution de 1958, en son premier alinéa, énonce que « Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. »
Depuis la loi constitutionnelle [n o  2008-724] du 23 juillet 2008, il ne préside plus le CSM et le ministre de la Justice n’y est plus présent. Les prérogatives du chef de l’État sont de nommer deux membres de ce Conseil, de demander des avis au CSM en sa qualité de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, de nommer les magistrats et d’user du droit de grâce.
L’indépendance de la Justice par rapport au pouvoir exécutif est garantie par la séparation des fonctions administratives et judiciaires, ainsi que par diverses règles statutaires. Le rôle du Conseil supérieur de la magistrature est essentiel, tant par les avis qu’il délivre, que par son rôle en matière de discipline et de nomination des magistrats pour préserver leur indépendance, et ce faisant celle de l’autorité judiciaire.
L’indépendance de la justice par rapport au pouvoir législatif résulte d’une double interdiction : celle faite aux juges de se substituer au législateur en rendant des décisions générales et impersonnelles (les arrêts de règlement), et celle faite au législateur d’intervenir (sauf impérieux motif d’intérêt général) dans une affaire judiciaire en cours en édictant une loi rétroactive.

(Const. 4 oct. 1958, art. 64)
L’indépendance de l’autorité judiciaire est encore préservée par l’article 64 de la Constitution aux termes duquel « Une loi organique porte statut des magistrats » et surtout il confirme que « Les magistrats du siège sont inamovibles. »
Cette indépendance est préservée par chaque magistrat en veillant à l’application des règles de droit et au respect des règles déontologiques dans sa pratique professionnelle, son comportement dans vie personnelle et ses engagements dans la vie sociale.

§2  Autorité judiciaire et ministère public (V.  Fiche n o  77 )

La Constitution de 1958 ne distingue pas entre magistrats du siège et du ministère public. Ainsi l’indépendance de l’autorité judiciaire concerne non seulement les magistrats du siège ; mais cette indépendance profite aussi aux magistrats du parquet. Pour autant, suivant la jurisprudence de la CEDH, la Cour de cassation a jugé qu’un magistrat du parquet ne s’apparente pas à une autorité judiciaire faute d’indépendance à l’égard de l’exécutif.

I.  La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

Jurisprudence

En 1978, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a jugé que le droit d’un individu à être déféré ne se révélait protecteur que si, entre autres, « le magistrat », en charge de contrôler la légalité de l’arrestation ou de la détention présentait certaines garanties, garanties dont la détermination ne pouvait être abandonnée aux soins des seules législations nationales (CEDH, 10 janv. 1978, Irlande c. Royaume-Uni) . Après avoir estimé qu’un procureur pouvait être un magistrat, la Cour a jugé que ce « magistrat » devait posséder certaines qualités du juge, à savoir l’indépendance à l’égard de l’exécutif et l’impartialité à l’égard des parties  (CEDH, 4 déc. 1989, Schiesser c. Suisse ; CEDH, 22 mai 1998, Vasilescu c. Roumanie) . La Cour a précisé que les termes d’autorité judiciaire s’appliquent à tout juge ou tout magistrat exerçant des attributions judiciaires. Cette conception du parquet a été reconnue en France après les arrêts CEDH Medvedyev c. France du 29 mars 2010 et Moulin c. France du 23 novembre 2010 et l’arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2010.

II.  La jurisprudence du Conseil constitutionnel

Jurisprudence

Le Conseil constitutionnel affirme de manière constante que l’autorité judiciaire englobe le siège et le parquet et que, par conséquent, les deux composantes du corps bénéficient de l’indépendance proclamée par la Constitution. Le Conseil a ainsi affirmé que les magistrats du parquet sont garants, comme leurs collègues du siège, des libertés individuelles, aux motifs que « … l’autorité judiciaire qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet  » (Cons. const., 11 août 1993, n o  93-326 DC) . L’unité de ce corps, dont tous les membres sont les garants des libertés individuelles, a été rappelée par le Conseil constitutionnel dans ses décisions des 11 août 1993 et 30 juillet 2010. À l’occasion d’une décision rendue sur la constitutionnalité de la garde à vue  (Cons. const., 30 juill. 2010, C 2010-14/123 QPC) , le Conseil a une nouvelle fois jugé que «  l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet  », affirmation réitérée en 2011 (Cons. const., 6 mai 2011, n o  2011-125 QPC, M. Abderrahmane) .

III.  La jurisprudence de la Cour de cassation

Jurisprudence

En 2010, dans l’arrêt Creissen , la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que «  c’est à tort que la chambre de l’instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire, au sens de l’article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, alors qu’il ne présente pas les garanties d’indépendance et d’impartialité requises par ce texte et qu’il est partie poursuivante ».

§3  Le service public de la justice

I.  Nature hybride de l’institution
En France, l’autorité judiciaire présente une construction hybride. D’une part, le jugement des procès est dévolu à cette même autorité judiciaire et, c’est dans l’exercice de cette fonction décisionnelle que son indépendance est garantie. D’autre part, les juridictions et ceux qui les composent, magistrats, personnels des greffes, sont gérés et administrés par le ministère de la Justice, autrement dit par une administration dont le chef est le ministre de la Justice appartenant à l’exécutif.

Ce service public de la justice est régi par des principes traditionnels qui sont, pour la plupart, consacrés par le Code de l’organisation judiciaire, le recueil de déontologie de la magistrature, le Code civil, le Code pénal, les codes de procédures civile et pénale. Il s’agit pour l’essentiel :
du principe de continuité, qui assure la permanence des services judiciaires et limite fortement le droit de grève dans la magistrature ;
du principe de hiérarchie, qui concerne à la fois les juridictions et les membres du corps judiciaire ;
du principe de collégialité, qui exige l’intervention de plusieurs juges pour délibérer sur la plupart des décisions ;
du principe de séparation des fonctions, qui est illustré par la distinction entre magistrats du siège et du parquet ;
du principe d’égalité, qui est directement lié à celui d’égalité devant la loi ;
du principe de gratuité, qui n’exclut cependant pas l’existence de frais de justice ;
du principe de neutralité, corollaire de l’exigence d’impartialité.

 POUR ALLER PLUS LOIN
M. ROBERT, «  L’autorité judiciaire, la Constitution française et la Convention européenne des droits de l’homme  », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011/3 (N° 32), p. 29-43 https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/l-autorite-judiciaire-la-constitution-francaise-et-la-convention-europeenne-des-droits-de-l-homme
D. COHEN, «  Le juge, gardien des libertés  ? », Pouvoirs, 2009/3 (n o  130), p. 113-125. DOI : 10.3917/pouv.130.0113. URL : https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2009-3-page-113.htm
Fiche n o  11 Aveu

 L’ESSENTIEL
En matière civile, l’aveu est la reconnaissance par un plaideur de l’exactitude d’un fait allégué contre lui, qui constitue un mode de preuve du fait avoué. Cet aveu peut être judiciaire ou extra-judiciaire.
En droit pénal, l’aveu est la reconnaissance, devant un officier ou agent de police judiciaire police, devant un magistrat du ministère public ou du siège par une personne soupçonnée ou poursuivie, de l’exactitude de tout ou partie des faits qui lui sont reprochés. Cette preuve est soumise à l’appréciation du juge de jugement. L’évolution du droit et du système judiciaire est caractérisée par le « passage d’une justice pénale qui ne pouvait pas fonctionner sans l’aveu à une justice pénale qui doit pouvoir en faire l’économie » (C. Delphine, La dialectique « aveu – droit au silence » dans la manifestation de la vérité judiciaire en droit pénal comparé 43-2 [2009-05-01]).

 LES CONNAISSANCES

§1 . L’aveu en matière civile
Le Code civil reconnaît et réglemente cinq modes de preuve : la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu et le serment. Peu employé, comme le serment, la force probante de l’aveu ne saurait être négligé dans le processus qui conduit les parties à une procédure de médiation, un arbitrage, une convention de procédure participative et, plus encore, dans le cadre d’une instance juridictionnelle.

(C. civ., art. 1383)
« L’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques.
Il peut être judiciaire ou extrajudiciaire. »
L’aveu ne peut porter que sur une question de fait et non de droit. La loi en interdit parfois l’usage dans des matières où l’aveu emporterait la renonciation à un droit auquel il n’est pas permis de renoncer, ou dont on ne peut disposer.
Il faut disposer de la capacité à avouer. L’auteur d’un aveu doit ainsi disposer de l’objet de la contestation. L’aveu fait par un mineur ou un majeur en tutelle n’a pas force probante. Pour les mêmes raisons, au regard du pouvoir, l’aveu du tuteur du mineur ou du majeur en tutelle n’a de force probante que s’il a trait à un droit dont son pouvoir de gestion lui permet de disposer. D’une façon plus générale, le mandataire, même muni d’un pouvoir général, ne lierait pas son mandant par un aveu : il doit être muni d’un pouvoir spécial.

I.  L’aveu judiciaire

(C. civ., art. 1383-2)
« L’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté.
Il fait foi contre celui qui l’a fait.
Il ne peut être divisé contre son auteur.
Il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »

A  Formes de l’aveu

Jurisprudence

L’aveu judiciaire peut être oral ou écrit. Il peut être fait dans un écrit spécifique, résulter des écritures et pièces des parties, d’une déclaration orale par exemple lors d’une comparution personnelle des parties devant le juge, être réalisée lors des opérations d’une expertise contradictoire… Ainsi cet aveu peut résulter des conclusions de l’avocat d’une partie déposées dans le cadre de l’instance (Cass. civ. 3 e , 10 mars 2016) .
Réalisé devant une juridiction, l’aveu judiciaire doit être transcrit par le greffier sur les notes d’audience et à défaut de production de la note d’audience contenant les déclarations précises du justiciable, celles que lui attribue le jugement ne sauraient valoir aveu judiciaire au sens de l’article 1356 du Code civil (Cass. soc., 22 mars 2011) .
Il résulte donc d’une manifestation de volonté non équivoque. L’aveu judiciaire consiste pour un plaideur à reconnaître pour vrai, de manière non équivoque, un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques (Cass. civ., 3 e  4 mai 1976) . Le silence ne saurait être constitutif d’un aveu.
L’aveu est indivisible (Cass. soc., 22 mars 2011 ; Cass. com., 23 juin 2015) . L’aveu doit être pris tel qu’il se présente, sans qu’il soit permis à la personne à laquelle il bénéficie d’en retrancher quoi que ce soit, selon son intérêt. Mais l’aveu peut avoir été qualifié ou complexe. Dès lors, la mise en œuvre de l’indivisibilité dépend du lien qui existe entre les faits réunis dans l’aveu. Il y a indivisibilité lorsque le second fait joint au premier est connexe à celui-ci. Cette connexité peut être relevée d’office par le juge. L’appelant, qui ne demande pas une révocation de son aveu pour cause d’erreur de fait, n’est pas en droit de remettre en cause sa pleine application contre lui et doit être débouté de toutes ses demandes concernant les dispositions du jugement afférentes à son aveu.

B  Effets de l’aveu judiciaire
Acte unilatéral d’une des parties au procès, l’aveu produit ses effets indépendamment de toute acceptation de la partie adverse. L’aveu judiciaire, qui intervient donc au cours du procès devant la juridiction appelée à trancher le litige, conditionne inéluctablement le sort du procès. Irrévocable, l’aveu judiciaire s’impose au juge.

Jurisprudence

Mais, la Cour de cassation a jugé que l’aveu d’une faute révélée par une vidéosurveillance illicite ne fait pas preuve  (Cass. soc. 20 sept. 2018, n o 16-26.482) .

II.  L’aveu extra-judiciaire

Jurisprudence

Il s’agit de tout aveu qui ne correspond pas aux conditions de l’aveu judiciaire. Ainsi l’aveu peut être avoir été fait dans une autre instance. Mais les déclarations effectuées par une partie à un procès dans le cadre d’une autre instance, conclue par une décision judiciaire, portant non sur des faits mais sur un point de droit, ne sauraient être retenues contre elle comme constituant un aveu  (Cass. civ. 2 e , 20 avr. 2017) .
L’aveu peut avoir été reçu par un officier ministériel ou un mandataire de justice, par un tiers à la procédure, il peut résulter d’une lettre ou découler d’une simple déclaration orale.
Pour apprécier la recevabilité et la force probante de l’aveu extra-judiciaire, il faut se reporter aux règles applicables au support par lequel a été reçu cet aveu : règles des preuves littérales ou testimoniales notamment, voire des présomptions. L’aveu extrajudiciaire peut être divisé sans restriction, si le juge l’estime nécessaire. Cet aveu peut être rétracté, mais le juge reste libre d’apprécier la valeur de cette rétractation.

§2  L’aveu en matière pénale

Selon l’article 428 du Code de procédure pénale « l’aveu, comme tout élément de preuve, est laissé à la libre appréciation des juges. »
L’aveu en matière pénale doit être libre et spontané. Il ne doit pas être provoqué ou extorqué, ni même obtenu par stratagème ou surprise en violation du droit au silence ou de la prohibition de droit européen de l’auto-incrimination. L’aveu pénal peut être rétracté car il ne préjuge pas, a priori, de la culpabilité de la personne.
L’aveu n’est plus ou ne devrait plus être « la reine des preuves » ni une probatio probatissima , il n’implique pas que son contenu corresponde à la vérité ou à la réalité quant au fait avoué, son mode de commission, et son imputabilité. Il peut être incomplet, mensonger voire erroné et ce même de bonne foi. Ce n’est pas une preuve irréfragable.

I.  L’aveu interruptif du processus judiciaire de recherche de la vérité
Preuve contestable dans sa qualité comme dans les conditions de sa réception, l’aveu détermine pourtant des processus judiciaires qui mettent mécaniquement fin à toute autre investigation et à la recherche d’autres preuves ou d’une autre vérité judiciaire.
L’aveu constitue le socle de la plupart des modes alternatifs de poursuite en matière pénale. C’est ainsi que le recueil de l’aveu, donc de l’acceptation de l’imputabilité des faits, dans le cadre d’une enquête de flagrance ou en préliminaire va permettre au ministère public de recourir à des alternatives aux poursuites telles que le rappel à la loi, le classement sous condition ou après régularisation, l’orientation vers un stage, le cas échéant une médiation pénale… À l’issue le procureur de la République procédera au classement sans suite de la procédure.
Par ailleurs, l’aveu et la reconnaissance formelle de sa responsabilité par le mis en cause est le préalable obligatoire au recours par le parquet à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) . Cependant, le juge homologateur n’est pas lié par cet aveu.

II.  Aveu et droit au silence
Issu des systèmes de common law, le droit de conserver le silence et de ne pas contribuer à sa propre accusation y trouve sa justification dans trois garanties essentielles accordées à la personne : son intégrité physique et mentale, sa dignité et son droit à la vie privée. En outre la procédure accusatoire qui est afférente à ces systèmes ajoute une garantie procédurale impliquant que la charge de la preuve incombe intégralement à l’autorité de poursuite.

Jurisprudence

Le droit de garder le silence fait partie intégrante des droits de la défense en matière pénale. Il est expressément défini par la CEDH comme une contribution essentielle à la lutte contre l’erreur judiciaire. La Cour le considère en effet comme un élément du droit au procès équitable depuis l’arrêt  Saunders c. Royaume-Uni  du 17 décembre 1996.
Dans sa décision n o  2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel avait relevé que « la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence » , pour en déduire que la procédure de garde à vue n’était pas conforme aux articles 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Mais la reconnaissance du droit au silence ne signifie pas la disparition de l’aveu fait librement (ainsi que l’avait rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi dite « Perben II » (Cons. const., 2 mars 2004, n o  2004-492 DC) . Dans sa décision n o  2016-594 QPC du 4 novembre 2016, le Conseil constitutionnel affirme, pour la première fois expressément, que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale a valeur constitutionnelle.

(CPP, art. 61-1 et 63-1)
Depuis la loi n o  2014-535 du 27 mai 2014 portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales, toute personne à l’encontre de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction se voit notifier le droit de garder le silence lorsqu’elle est entendue dans le cadre d’une enquête, qu’elle soit ou ne soit pas placée en garde à vue.
La loi prévoit également que le mis en examen, le témoin assisté et le suspect, lequel ne peut être entendu comme simple témoin, bénéficient du droit de garder le silence lorsqu’ils sont entendus dans le cadre d’une instruction, que l’audition soit réalisée directement par le juge d’instruction ou qu’elle le soit sur commission rogatoire du juge d’instruction.

Jurisprudence

Dans un arrêt du 25 avril 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme l’élargissement du droit au silence et du droit de ne pas s’auto-incriminer à l’ensemble de la procédure pénale. Cette évolution trouve son fondement dans la loi [n o  2014-535] du 27 mai 2014.

 POUR ALLER PLUS LOIN
J. POREE, «  Phénomologie de l’aveu  », Hermann 2018
S. MIJOLLA-MELLOR, «  L’aveu : théorie psychanalytique et réalité juridique  », Topique, vol. 139, n o 2, 2017
M. DELMAS-MARTY, «  La preuve pénale  », Droits 1996
Fiche n o  12 Avocat

 L’ESSENTIEL
L’avocat possède, dans l’exercice de tous les aspects de son métier et en particulier au cours de toute procédure juridictionnelle, une double mission d’assistance et de représentation vis-à-vis de ses clients.
L’avocat est en charge d’une mission d’assistance juridique. Elle se concrétise tout d’abord dans son rôle de conseil. Il peut dispenser des consultations, même en dehors de tout litige. L’avocat ne dispose pas pour autant d’un monopole dans cette fonction de conseil. Dans le cadre de cette mission d’assistance, l’avocat est doté d’un rôle processuel : il assiste son client dans les différentes phases de la procédure où il est présent, il a le droit et le devoir de plaider devant toutes les juridictions.
L’avocat a une mission de représentation consistant à accomplir, au nom et pour le compte de son client, les actes de la procédure. Il dispose du droit de plaider sur tout le territoire national. Ce monopole de plaidoirie n’est pas absolu et les justiciables peuvent se défendre seuls devant de nombreuses juridictions et dans différents domaines.
Le métier d’avocat évolue avec les attentes des justiciables et les exigences du législateur. C’est ainsi que la profession s’oriente de plus en plus vers les missions d’expertise, de médiation et d’arbitrage.

 LES CONNAISSANCES

§1  statut de l’avocat

Données historiques

Au Moyen Âge, les avocats étaient réunis en confréries religieuses, portant la robe caractéristique des clercs. À partir du XV e  siècle, une distinction se fit entre avocats principalement chargés de plaider, et procureurs. À l’inverse des procureurs, les fonctions d’avocat n’ont jamais été érigées en office ; exception faite des avocats aux Conseils. Le nombre d’avocats n’a jamais été limité. La profession a toujours veillé à son organisation au sein des Barreaux.
La loi de 1971 a regroupé les professions d’avocat et d’agréés près les tribunaux de commerce et a supprimé les avoués devant les juridictions de première instance.
En 1990, un nouveau regroupement a été opéré avec la fusion des professions d’avocat, de conseil fiscal et de conseil juridique. En 2012, le ministère d’avoué qui subsistait devant les cours d’appel a été supprimé et nombre d’avoués ont opté pour la profession d’avocat.

I.  Profession indépendante et libérale
Le statut de la profession d’avocat est régi par les lois n o  71-1130 du 31 décembre 1971 et n o  90-1259 du 31 décembre 1990. Il s’agit donc d’une profession règlementée. Les avocats exercent une profession libérale et indépendante, qui leur permet d’assurer librement la défense des citoyens devant les tribunaux. Cependant, l’exercice de la profession peut prendre les formes les plus diverses, selon que l’avocat exerce à titre individuel, en association, en société civile professionnelle, en société d’exercice libéral, ou tout simplement comme salarié.

Aux termes du Règlement intérieur national (RIN) :
« Partenaire de justice et acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l’avocat a vocation à intervenir dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale. Il est le défenseur des droits et des libertés des personnes physiques et morales qu’il assiste ou représente en justice, et à l’égard de toute administration ou personne chargée d’une délégation de service public comme à l’occasion de la réunion d’une assemblée délibérative ou d’un organe collégial. Il fournit à ses clients toute prestation de conseil et d’assistance ayant pour objet, à titre principal ou accessoire, la mise en œuvre des règles ou principes juridiques, la rédaction d’actes, la négociation et le suivi des relations contractuelles. Il peut collaborer avec d’autres professionnels à l’occasion de l’exécution de missions nécessitant la réunion de compétences diversifiées et ce, aussi bien dans le cadre d’interventions limitées dans le temps et précisément définies, que par une participation à une structure ou organisation à caractère interprofessionnel. Dans l’accomplissement de ses missions, l’avocat demeure, en toutes circonstances, soumis aux principes essentiels. Il doit s’assurer de son indépendance, et de l’application des règles relatives au secret professionnel et aux conflits d’intérêts. »

II.  L’inscription dans un Barreau
Dans le ressort de chaque tribunal de grande instance, les avocats sont regroupés en un Barreau , administré par un Conseil de l’Ordre .
L’Ordre est l’assemblée des avocats inscrits à un même Barreau. Le conseil a pour attribution « de traiter toute question intéressant l’exercice de la profession et de veiller à l’observation des devoirs des avocats ainsi qu’à la protection de leurs droits ». Il est composé de membres élus par l’assemblée générale des avocats qui le composent, dont un président élu pour deux ans, le bâtonnier .
L’accès à la profession d’avocat est soumis à diverses conditions de nationalité, de capacité et d’aptitude. Ainsi, l’obtention d’une maîtrise de droit et le passage d’un examen universitaire conditionnent l’entrée des futurs avocats dans un CRFPA (Centre régional de formation à la profession d’avocat), pour une formation à l’issue de laquelle l’élève-avocat doit réussir le CAPA (Certificat d’aptitude à la profession d’avocat) avant de se voir inscrire au tableau d’un ordre et de pouvoir exercer pleinement sa profession.
Un Ordre d’avocats spécifique réunit les avocats détenant le monopole d’intervention devant le Conseil d’État et la Cour de cassation. Devant ces deux juridictions, sauf dans certaines matières, les justiciables doivent être représentés par les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, autrement appelés « avocats aux Conseils  ». L’accès à cet Ordre impose une formation et un mode d’accès spécifiques (V. Fiche n o 27 ).

III.  Déontologie
Le législateur a confié le soin au Conseil national des barreaux (CNB) d’unifier par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d’avocat (L. n o  71-1130, 31 déc. 1971, art. 21-1 mod. par L. n o  2004 – 11 févr. 2004) . Le Conseil national des barreaux a adopté par décision à caractère normatif n o  2005-003 le nouveau Règlement Intérieur National de la profession (RIN) qui constitue le socle de la déontologie commune des avocats. Il intègre également le Code de déontologie des avocats européens. Outre ces normes, de manière traditionnelle et générale, les avocats sont tenus de se conformer à certains usages et à certains devoirs qui peuvent être disciplinairement sanctionnés.
En effet, l’avocat prête le serment suivant : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité » .

Ce serment fonde plusieurs types d’obligations :
dans les relations entre confrères, les avocats sont tenus de faire preuve de loyauté et de courtoisie et de respect d’une obligation de confidentialité.
dans leurs rapports avec leurs clients, les avocats sont tenus à un devoir général de conseil, de prudence et de diligence. Ils ne peuvent accepter de conseiller ou représenter un client en cas de conflit avec les intérêts d’un autre client.
les avocats sont également obligés au secret professionnel :
Le secret professionnel s’applique en toute matière, tant dans le domaine du conseil que celui de la défense, et quels qu’en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique…).
L’avocat doit faire respecter le secret par les membres du personnel de son cabinet et par toute personne qui coopère avec lui dans son activité professionnelle. Il répond des violations du secret qui seraient ainsi commises.
Le secret professionnel s’étend au respect du secret de l’instruction. L’avocat respecte le secret de l’enquête et de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf pour l’exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier de la procédure à son client ou à des tiers que dans les conditions prévues à l’article 114 du Code de procédure pénale.
si la publicité pour la profession est autorisée, le démarchage leur est strictement prohibé.
il leur est interdit d’indexer directement leurs honoraires sur les résultats judiciaires obtenus.
En cas de non-respect de l’une des obligations découlant de son serment, l’avocat peut se voir infliger une sanction, allant du simple avertissement à la radiation définitive, par un Conseil de discipline institué au niveau de chaque cour d’appel et composé de membres des conseils de l’ordre du ressort. L’Ordre des avocats au barreau de Paris dispose de sa propre instance disciplinaire. La cour d’appel est juridiction d’appel des décisions disciplinaires prononcées par le Conseil de l’Ordre.
Pour rappel, l’épreuve orale de déontologie constitue la principale des quatre épreuves finales d’admission au Certificat d’aptitude à la profession d’avocat, ou CAPA.

§2  L’accès à la profession
L’accès à la profession suppose la réussite à un examen d’entrée dans une école d’avocats. Cet examen peut être présenté après l’obtention d’une première année de master de droit, mais le candidat doit obligatoirement avoir été inscrit dans un institut d’études judiciaires. Cet examen n’est soumis à aucune limite d’âge. Le doctorat en droit ou en Science politique dispense son titulaire de l’examen d’entrée à l’une des écoles d’avocats. Pour autant, il reste astreint à la formation, ainsi qu’à l’examen final du CAPA.
Dès l’entrée à l’une des écoles d’avocats, les élèves avocats sont soumis au secret professionnel, via  un serment spécifique (dit « petit serment »).
Après une formation de dix-huit mois au sein d’un CRFPA, l’élève avocat doit réussir un examen de sortie en vue de l’obtention du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA). Il prête ensuite serment devant la cour d’appel et s’inscrit au barreau.
Il est également possible d’intégrer la profession d’avocat par des voies dérogatoires, après avoir exercé, sous condition de durée, certaines professions administratives, juridiques ou judiciaires.
Un avocat ressortissant de l’Union européenne, de l’espace économique européen ou de la Confédération suisse ayant été admis à exercer la profession dans un autre État membre peut assurer le libre exercice de cette profession en France, après un examen d’aptitude en droit français. Un avocat diplômé au Québec et inscrit au Barreau du Québec peut exercer en France après un examen de vérification de connaissances juridiques et déontologiques. Un avocat membre d’un barreau dans un État n’appartenant pas à l’Union européenne et non titulaire du CAPA de s’inscrire à un barreau français sous réserve de réussir un examen de contrôle des connaissances en droit français après avoir déposé une requête auprès du Conseil national de barreaux.

Les femmes avocates

En 1900 Jeanne Chauvin devint la première femme avocate de France à plaider. En 1976, maître Martine Luc-Thaler devint la première femme avocate au Conseil d’État et à la Cour de cassation.
Mmes Dominique de La Garanderie, Christiane Féral-Schul et Marie-Aimée Peyron sont les seules femmes à avoir été élues bâtonnier du barreau de Paris.
En 2002, selon le ministère de la Justice, les femmes représentent 46,4 % de l’ensemble des avocats.

§3  Évolutions de l’exercice de la profession
La profession peut être exercée de manière individuelle mais aussi sous différentes formes collectives. L’avocat peut faire partie d’une association professionnelle, d’une société civile professionnelle, d’une société d’exercice libéral ou d’une société en participation. Il peut aussi avoir le statut de collaborateur libéral ou de salarié d’une association ou d’une société d’avocats.
Aux missions traditionnelles de conseil, d’assistance, de représentation et de plaidoirie, le législateur et les instances professionnelles viennent ajouter de nouvelles attributions et compétences au métier d’avocat, tandis que d’autres fonctions sont modifiées, comme la postulation.

I.  Dans les techniques professionnelles

A  La représentation obligatoire
La représentation par avocat est devenue obligatoire par principe devant le Tribunal Judiciaire à compter du 1 er Janvier 2020, conformément à l’article 760 du Code de Procédure civile.

Toute demande en référé au-delà de 10 000 euros se fera désormais par l’intermédiaire d’un avocat.
La représentation par avocat devient aussi obligatoire dans certaines procédures spécifiques. Le décret n o 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile définit le champ de la représentation obligatoire par avocat devant le juge de l’exécution et l’étend par ailleurs partiellement en première instance dans la procédure de référé, d’expropriation, de révision des baux commerciaux, dans les procédures fiscales devant les juridictions civiles, en matière familiale dans la procédure de révision de la prestation compensatoire et de retrait total ou partiel de l’autorité parentale ou de délaissement parental, ainsi que devant le tribunal de commerce.

B  L’acte d’avocat
L’acte d’avocat a été conçu pour les avocats dans l’objectif d’apporter souplesse et sécurité juridique à ses clients dans tous les domaines du droit. Son usage est réservé aux seuls avocats. La loin o 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a consacré légalement la pratique du contreseing de l’avocat, qui permet de sécuriser la signature des actes sous seing-privé. L’acte d’avocat couvre l’ensemble des domaines du droit et peut s’adresser aussi aux clients particuliers, professionnels ou acteurs publics. La profession s’est engagée dans le développement du recours à l’acte d’avocat électronique qui a la même force probante que l’acte d’avocat sur support papier.

C  La postulation
La loi dite « Loi Macron » modifie le régime de la postulation en l’élargissant au ressort des cours d’appel. Depuis le mois de septembre 2016, peuvent être postulants tous les avocats appartenant à un barreau relevant de l’un des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel. Cet élargissement est assorti de quelques limitations et exceptions (notamment en ce qui concerne la licitation, la saisie immobilière ou l’aide juridictionnelle, actes ou procédures pour lesquels l’avocat doit toujours être celui du barreau. Cet élargissement de la postulation s’accompagne de la suppression du tarif de la postulation, laquelle est effective depuis le 8 août 2015. La suppression du tarif de postulation signifie que celle-ci fait désormais partie des honoraires, et non pas qu’elle est devenue gratuite. Il est à noter que la postulation ne s’applique pas devant les juridictions administratives.

D  La spécialisation
Un avocat peut obtenir et faire usage de deux mentions de spécialisation au maximum parmi la liste des 26 mentions publiée par le garde des Sceaux le 28 décembre 2011 (exemples : droit des assurances, droit bancaire, droit de l’environnement, droit du sport…). Les certificats de spécialisation sont accordés sous réserve d’une expérience professionnelle d’au moins quatre ans et de satisfaire à un entretien de validation des compétences comprenant une mise en situation professionnelle. Il est également possible de demander, lors de la candidature, l’obtention d’une qualification spécifique. En dehors des 26 mentions de spécialisation fixées par arrêté du garde des Sceaux, auxquelles tous les avocats peuvent prétendre, la spécialisation en procédure d’appel est réservée aux anciens avoués devenus avocats et à leurs collaborateurs.

II.  Nouveaux champs d’action

Aux termes de l’article 6.3.1 du Règlement intérieur national « L’avocat peut recevoir des missions de justice. Il peut également être investi d’une mission de professionnel qualifié, d’arbitre, d’expert, de médiateur, de praticien du droit collaboratif, de liquidateur amiable ou d’exécuteur testamentaire. »

A  Arbitrage
Acteur essentiel du recours à l’arbitrage et la procédure même d’arbitrage, l’avocat peut, sous le respect des conditions d’indépendance et d’impartialité, être lui-même désigné en qualité d’arbitre par une partie (V. Fiche n o 6 ).

B  Médiation
Outre sa participation aux côtes de ses clients dans différents types de médiations civile, pénale…, l’avocat peut lui-même animer un processus de médiation. L’avocat médiateur doit faire preuve d’indépendance, d’impartialité, de compétence, de diligence et d’efficacité pour garantir, à l’issue du processus de médiation, que le protocole d’accord conclu par les parties répond à des exigences de légalité, de sécurité juridique et d’équilibre de la solution adoptée. Les avocats médiateurs doivent avoir suivi une formation spécifique mise en œuvre par le Centre National de Médiation des Avocats. Le Conseil national des barreaux publie un annuaire national des avocats médiateurs spécifiquement formés.

C  Procédure participative
En vigueur depuis janvier 2012, elle impose un recours obligatoire à un avocat. Résultant des articles 2062 et suivants du Code civil, la convention de procédure participative  est une convention, écrite et formalisée avec des mentions obligatoires, dans laquelle deux parties en litige s’engagent à trouver conjointement une résolution amiable à leur différend.

§4  Les instances représentatives de la profession

I.  Les barreaux
La profession d’avocat est organisée en barreaux établis auprès de chaque tribunal de grande instance. Chaque barreau est administré par un Conseil de l’Ordre lui-même présidé par un bâtonnier. L’existence des barreaux remonte au Moyen-Âge et leur histoire se confond avec celle de l’institution judiciaire française.

(L. n o 71-1130, 31 déc. 1971, art. 17)
L’article 17 de la loi du 31 décembre 1971 sur la profession d’avocat dispose que « le Conseil de l’ordre a pour attribution de traiter toutes questions intéressant l’exercice de la profession et de veiller à l’observation des devoirs des avocats ainsi qu’à la protection de leurs droits ».

II.  Le Conseil national des barreaux
En 1971, lors de la fusion entre les professions d’avocat et de conseil juridique le législateur a créé le Conseil national des barreaux (CNB) . Il s’agit d’un établissement d’utilité publique chargé de représenter la profession d’avocat. Dans le cadre posé par la loi, il a pour mission d’unifier les règles et les usages de la profession d’avocat, définir les principes d’organisation de la formation à la profession et en harmoniser les programmes.

Organismes administratifs et sociaux

La Caisse nationale des barreaux français (CNBF) gère le régime spécial de retraite et de prévoyance des avocats prévu par le Code de la sécurité sociale.
Les Caisses de règlements pécuniaires des avocats (CARPA), associations de la loi de 1901 qui, d’une part, assurent la sécurité des mouvements de fonds qu’opèrent les avocats pour leurs clients et, d’autre part, gèrent des fonds publics au titre de l’aide juridictionnelle.
L’Association nationale administrative et fiscale des avocats (ANAAFA), la Caisse de retraite du personnel d’avocats, La Prévoyance des avocats…
Syndicalisme
On recense plusieurs syndicats professionnels comme l’Association des avocats conseils d’entreprises (ACE), l’Avenir des barreaux de France, la Confédération nationale des avocats (CNA), Le Manifeste des avocats collaborateurs, le Syndicat des avocats de France (SAF), le Syndicat des avocats libres, l’Union des jeunes avocats (UJA)…
Structures associatives
Citons ici la Conférence des bâtonniers et les Conférences régionales des bâtonniers. Le président de la Conférence des bâtonniers est vice-président du CNB.

§5  Avocat d’entreprise
Le Ministère de la justice avait annoncé sa volonté de procéder à une expérimentation de cinq ans, sur certains barreaux, de l’institution de l’avocat d’entreprise et du « legal privilege ».
Un avocat pourrait exercer son activité en qualité de salarié d’une entreprise, pour ses besoins exclusifs. Il ne pourrait pas exercer de fonctions judiciaires, se voir confier des missions par la justice ou exercer sa profession sous une autre forme. Il ne pourrait pas plus plaider pour son entreprise, lorsque la représentation par un avocat est obligatoire. Les juristes en entreprise, ayant exercé depuis cinq ans, pourraient devenir avocats salariés, sous réserve d’un examen déontologique.
Le projet avait suscité des remous contradictoires au sein de la profession d’avocat et des institutions représentatives. La question la plus sensible est celle de la protection du secret de l’avocat. Le pré-projet prévoyait que « dans l’exercice des missions qui lui sont confiées, l’avocat salarié d’une entreprise bénéficie de l’indépendance que comporte son serment. Il est astreint au secret professionnel sans que celui-ci puisse être opposé à l’entreprise qui l’emploie » . Son contrat de travail ne devra pas porter atteinte à sa faculté d’être déchargé d’une mission qu’il estime contraire à sa conscience ou son indépendance. Les litiges sur ce contrat de travail relèveront des prud’hommes, mais le bâtonnier pourra présenter des observations concernant les obligations déontologiques de l’avocat. Les avis et analyses juridiques rédigés par un avocat salarié d’une entreprise, destinés exclusivement à un organe de direction ou à un service de l’entreprise, seraient couverts par la confidentialité lorsqu’ils portent la mention « Avis juridique confidentiel » . Ces avis ne seraient pas communicables à l’extérieur de l’entreprise. La Chancellerie travaillait aussi sur l’introduction plus générale d’un legal privilege , qui concernerait l’ensemble des avocats.

 POUR ALLER PLUS LOIN
J. CASTELAIN, «  Pour une nouvelle organisation de la profession d’avocat  », Pouvoirs, 2012/1 (n o  140), p. 15-19. DOI : 10.3917/pouv.140.0015. URL : https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2012-1-page-15.htm
S. BERNARD, « Histoire des avocats en France des origines à nos jours », Dalloz, 1997
B
Fiche n o  13 Bill of Rights (UK)

 L’ESSENTIEL
Le 13 février 1689, les souverains d’Angleterre promulguèrent le  Bill of Rights (Déclaration des droits). Ce texte – qui n’était pas le premier de l’ordonnancement juridique et institutionnel du royaume d’Angleterre – limitait très sévèrement le pouvoir du roi au profit du Parlement.
Le texte qui consacrait des libertés individuelles et le rôle suprême du Parlement faisait de l’Angleterre une monarchie parlementaire. Depuis, le roi ou la reine ne peut lever des troupes sans le consentement du Parlement, lequel vote librement les lois et à cette fin se réunit périodiquement, et la protection des citoyens ainsi que la liberté individuelle sont garanties.
Ce texte fondateur voit son champ d’application confronté à l’application du droit international et notamment européen par les tribunaux. Face aux évolutions de la société, de nouveaux textes sont venus assurer la protection des libertés et droits fondamentaux comme le Human Rights Act . Enfin, les effets du Bill of Rights peuvent être réduits ou contenus par des dispositifs législatifs en matière de terrorisme ou par l’action de la Cour suprême amenée à rendre des décisions relatives à la compatibilité du droit britannique avec la Convention européenne des droits de l’homme.

 LES CONNAISSANCES

§1  Un texte fondateur
Le Royaume-Uni ne possède pas de Constitution écrite. Au cours de leur histoire l’Angleterre et le Royaume-Uni ont développé des principes à valeur constitutionnelle, écrits pour les uns ou résultant de la pratique des institutions ; comme la règle de la séparation de pouvoirs entre exécutif, législatif et judiciaire. Par l’instauration de la notion d’ Habeas Corpus , le Royaume-Uni a créé un système destiné à promouvoir et protéger l’existence et l’exercice des libertés individuelles contre les abus de l’État.

La Déclaration des droits (ou  Bill of Rights  en anglais) est un texte imposé en 1689 aux souverains d’Angleterre (Guillaume III et Marie II). Elle définit les principes fondamentaux de la monarchie parlementaire en Angleterre. Cet acte du parlement d’Angleterre qui a pour titre exact et complet «  An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown  » (Acte déclarant les droits et les libertés du sujet et mettant en place la succession de la couronne) compte au nombre des documents fondamentaux de la loi constitutionnelle anglaise que sont : la  Magna Carta , l’ Habeas corpus , la Pétition des droits, Act of settlement (l’Acte d’établissement), Acts of Parliament (Actes du Parlement).

I.  Consécration et protection des libertés
La Déclaration des droits de 1689 consacre des droits considérés comme fondamentaux et organise le fonctionnement des institutions. Ainsi, elle donne aux sujets le droit d’adresse au monarque qui fonde le principe de liberté d’expression. Les droits fondamentaux des sujets anglais sont affirmés tels que le droit de pétition ou la liberté des élections à la Chambre des communes.

II.  Organisation des institutions
La Déclaration met en œuvre des devoirs de nature constitutionnelle et en particulier exige que toute action de la part du monarque suppose l’assentiment du gouvernement issu du Parlement. La Déclaration des droits définit dès lors les pouvoirs du Parlement dont l’avis est indispensable pour la suspension des lois, leur exécution, la levée d’un nouvel impôt royal, l’entretien d’une armée en temps de paix. Pour prévenir toute forme de dictature ou d’absolutisme, le texte impose que le Parlement soit réuni « souvent ».

III.  Confirmation de certaines garanties judiciaires
La déclaration complète les dispositions judiciaires de l’ Habeas Corpus  de 1679 en protégeant les accusés de cautions excessives et de peines cruelles.

§2  Une difficile confrontation avec les évolutions contemporaines

I.  L’ Human Rights Act
L’adhésion en 1972 à la Communauté économique européenne avait entraîné l’application du droit communautaire par les juridictions britanniques. Tel n’était pas le cas pour la Convention européenne des droits de l’homme. Le  Human Rights Act (HRA)  de 1998, entré en vigueur le 2 octobre 2000, prévoit que les lois du Royaume-Uni doivent être conformes aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme. Le HRA reprend l’ensemble du dispositif des droits et libertés garantis par la Convention.
Le HRA de 1998 a paru constituer un véritable bouleversement politique, institutionnel et juridique. Il permet au juge britannique de recevoir la contestation d’une loi votée par le Parlement. En l’absence de contrôle de constitutionnalité, l’invocation du HRA à l’encontre des lois devant les tribunaux est considérée comme indispensable. L’un des objectifs clairement affiché par le texte est de favoriser une interprétation et une application de la loi britannique compatibles avec la Convention européenne des droits de l’homme. Il impose aux juridictions de droit commun de prendre en compte les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, sans pour autant pouvoir censurer la loi nationale.
Ainsi, s’il paraît constituer un renforcement de la protection des libertés, le HRA a été perçu par certains britanniques et parlementaires comme une atteinte à la souveraineté du royaume et, en tout état de cause, comme constituant une limite à l’action du Parlement, jusque-là institution suprême.
Quoi qu’il en soit, outre un rôle relativement réduit confié aux juges associé à une application restrictive par les juges britanniques, les dispositions du HRA ne peuvent qu’avoir un effet limité. En effet, une déclaration judiciaire d’incompatibilité ne suspend pas les effets juridiques de l’acte légitimement contesté. Seul un nouveau texte pourra remettre en cause la loi jugée incompatible avec la Convention européenne.

Jurisprudence

La Cour européenne des droits l’homme a d’ailleurs rappelé que, sur ce point, le droit positif britannique ne répond pas à toutes les exigences de la Convention (CEDH Burden/Royaume-Uni, 29 avr. 2008).

II.  Les lois en matière de terrorisme et de trouble à l’ordre public
En juillet 2000, remplaçant le Prevention of Terrorism Act de 1989 et le Northern Ireland Act de 1996, le Terrorism Act a instauré des pouvoirs de contrôle accrus au bénéfice des autorités de police ; notamment en matière d’arrestation et de détention. À la même époque, le  Regulation of Investigatory Powers Act a eu pour objectif d’étendre les prérogatives du gouvernement pour la surveillance et l’interception des communications sur le territoire.
Après les attentats du 11 septembre 2001, la législation anti-terroriste britannique a connu une augmentation et un renforcement des normes. L’ Anti-Terrorism, Crime and Security Act de 2001 a considérablement accru les pouvoirs des autorités publiques, à l’égard des personnes suspectées d’activités terroristes. Une partie de ces dispositions ayant été jugée incompatibles avec le Human Rights Act  par la Chambre des Lords, le Parlement a voté une nouvelle loi en 2005, le Prevention of Terrorism Act. Mais , après de nouvelles actions terroristes, lui ont succédé le Terrorism Act de 2006 et le Counter-Terrorism Bill en 2008 qui ont créé de nouvelles infractions et mis en œuvre de nouvelles atteintes aux libertés individuelles, notamment avec un allongement de la durée de la « garde à vue ».
D’autres textes sont intervenus pour réduire ou, à tout le moins, fortement encadrer les libertés de manifester, d’aller et venir, et la protection de la vie privée. En 2004, le Civil Contingencies Act a permis au gouvernement de recourir à des pouvoirs extraordinaires en cas d’urgence, et ce y compris en déployant des forces armées sur le territoire national en temps de paix. Le Serious Organised Crime and Police Act du 7 avril 2005 a fortement marqué l’opinion publique britannique car il permet d’interdire des manifestations dans des cas précis.
Le HRA n’aura ainsi pas empêché que le Royaume-Uni soit l’État européen ayant la réglementation anti-terroriste la plus restrictive de libertés.

III.  La Cour suprême du Royaume-Uni
Le Constitutional Reform Act de 2005 a mis en place la Cour suprême qui est opérationnelle depuis le 1 er  octobre 2009. Cette Cour suprême a remplacé la formation judiciaire de la Chambre des Lords qui constituait jusqu’en 2009 la plus haute juridiction du Royaume-Uni, siégeant au Parlement et dont les membres étaient des parlementaires.
Le législateur a créé une Cour suprême totalement indépendante du Parlement, établissant pour l’avenir un nouveau système de nomination de ses juges, disposant de son propre personnel, de son propre budget. Le président de la Cour suprême, le Lord Chief Justice , est le premier des juges d’Angleterre et du Pays de Galles et président des juridictions anglaises et galloises. À ce titre, il est le porte-parole des juges devant le Parlement et l’exécutif. La Cour suprême est au sommet de l’organisation judiciaire du Royaume-Uni. Elle est la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire pour toutes les affaires civiles du Royaume-Uni et pour les affaires pénales d’Angleterre, du Pays de Galles et d’Irlande du Nord. Elle est chargée des recours sur des points de droit d’intérêt général ou d’une importance constitutionnelle.
La Cour a jugé de manière constante que la Convention européenne et les décisions de la CEDH s’imposent au juge britannique. Mais, la loi de 2005 ne lui a pas donné le pouvoir d’annuler une disposition législative qu’elle jugerait contraire aux droits et libertés applicables au Royaume-Uni. Elle reste subordonnée au pouvoir de la loi et à la souveraineté du Parlement. Ainsi, la jurisprudence de la Cour suprême vient tout à la fois réduire les effets du Bill of Rights en prenant en compte le texte de la Convention européenne des droits de l’homme et les décisions de la CEDH, mais, simultanément, suscite des condamnations du Royaume-Uni dont le gouvernement n’a pas réagi à telle ou telle décision d’incompatibilité rendue par la Cour suprême. La situation exacerbe les discours politiques des eurosceptiques et favorise l’idée de perte de souveraineté du Parlement britannique.

§3  Vers un nouveau Bill of Rights  ?
En 2007, le gouvernement britannique a ouvert un débat sur un projet d’une nouvelle déclaration des droits, un Bill of Rights and Responsibilities. La classe politique britannique paraissait s’accorder sur la nécessité d’un nouveau Bill of Rights , mais elle se divisait sur son contenu et ses finalités comme sur sa compatibilité avec la Convention européenne des droits de l’homme. Le Parlement a confié au JCHR (Commission parlementaire mixte des droits de l’homme) un travail d’analyse et de proposition. Le JCHR a notamment étudié divers textes constitutionnels et déclaration des droits dans des États de culture anglo-saxonne, comme la Canadian Charter of Rights and Freedoms, le New Zealand Bill of Rights Act , la Constitution de l’Afrique du Sud de 1996, la Déclaration des droits des USA… Les travaux ont mis en évidence que de tous les États occidentaux de droit anglo-saxon, le Royaume-Uni est désormais le seul à ne pas disposer d’une déclaration des droits universelle compatible avec les évolutions de la société et du droit international. Le JCHR souhaiterait que l’adoption du Bill of Rights and Freedoms (et non responsibilities ) soit l’occasion d’accroître le rôle du parlement dans le système de protection des droits de l’homme mais aussi de renforcer le contrôle du juge sur la loi et les mesures d’application. La question du Bill of Rights s’inscrit, d’ailleurs, dans un contexte plus général de réforme des institutions avivé désormais par la question du Brexit.

La déclaration des droits des États-Unis d’Amérique

La Déclaration des droits (United States Bill of Rights) a été adoptée par la Chambre des représentants le 21 août 1789 et le Congrès le 26 septembre suivant. Ratifiée progressivement par les États fédérés, elle prend effet le 15 décembre 1791. Elle est constituée des dix premiers amendements à la Constitution américaine. Elle limite les pouvoirs du gouvernement fédéral et garantit les libertés de presse, de parole, de religion, de réunion, le droit de porter des armes, et le droit de propriété.

 POUR ALLER PLUS LOIN
A. ANTOINE, « La question de l’adoption d’un nouveau “Bill of Rights” au Royaume-Uni », Revue internationale de droit comparé, 2010, 62-3, pp. 685-712
J. BEATSON, « Le Royaume-Uni et la Nouvelle Déclaration des Droits », Revue française de droit constitutionnel, 2001/4 (n o  48), p. 687-694. DOI : 10.3917/rfdc.048.0687. URL : https://www.cairn.info/revue-francaise-de-droit-constitutionnel-2001-4-page-687.htm
Fiche n o  14 Bioéthique

 L’ESSENTIEL
La bioéthique est l’étude des problèmes éthiques posés par les avancées en matières de biologie humaine et environnementale ainsi que de médecine.

Ce nouveau champ de l’éthique s’est développé à compter des années 60 avec l’émergence de la biomédecine et des techno-sciences. La bioéthique se distingue de la déontologie médicale. Au-delà des enjeux déontologiques individuels et collectifs, elle implique une pluralité de disciplines, donc d’acteurs : médecins, biologistes et généticiens, philosophes, juristes, sociologues, théologiens… Le néologisme de « bioéthique » a été forgé par Van Rensselaer Potter auteur de «  Bioethics : Bridge to the Future  ». Le 23 février 1997, une équipe de chercheurs britanniques annonçait être parvenue à cloner pour la première fois un mammifère adulte, une brebis nommée Dolly . En 2014, des scientifiques dupliquaient des cellules humaines. Au mois de janvier 2018, des scientifiques chinois annonçaient avoir cloné des primates.
S’agissant de la bioéthique humaine, Le mot bioéthique est constitué de deux racines : « bio » signifiant « vivant » et « éthique », « ce qui est bon pour l’homme ». La bioéthique concerne ainsi la médecine et la recherche utilisant des parties du corps humain. Elle vise à définir les limites de l’intervention de la médecine sur le corps humain en garantissant le respect de la dignité de la personne et a pour objectif d’éviter toute forme d’exploitation dérivée de la médecine
Sur le plan juridique, les questions de bioéthique concernent la protection juridique de l’espèce humaine, mais désormais aussi celle de toute forme du vivant, animaux et végétaux, de manière plus globale les questions touchant à l’écologie . S’agissant du seul être humain, les questions d’ordre bioéthique concernent l’avenir de l’espèce humaine ainsi que les droits de l’individu en tant qu’élément de l’espèce et en tant que personne.

Le nouveau projet de loi bioéthique

Le 17 février 2021, la commission mixte paritaire a échoué à élaborer un texte de compromis.
Le projet de loi avait été présenté au Conseil des ministres du 24 juillet 2019 par Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la justice, Agnès Buzyn, ministre des solidarités et de la santé et Frédérique Vidal, ministre de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation. Il avait été adopté en première lecture, avec modifications, par l’Assemblée nationale le 15 octobre 2019, puis le Sénat le 4 février 2020. Le texte avait été adopté en deuxième lecture, avec modifications, par l’Assemblée nationale le 31 juillet 2020, puis par le Sénat le 3 février 2021.

 LES CONNAISSANCES

§1  Le champ sans cesse élargi de la bioéthique

I.  L’homme, premier centre d’intérêt de la bioéthique
La bioéthique concerne le domaine de la procréation humaine. À la contraception et l’avortement, au diagnostic prénatal, à l’expérimentation scientifique et médicale ou à l’acharnement thérapeutique se sont ajoutés le don d’organes et l’enjeu des banques privées d’organes ou de greffons, le don de sperme, le don d’embryons ou de gamètes ou encore d’ovules, le transsexualisme, puis les recherches et les découvertes en matière de clonage humain, de connaissance génétique et de thérapie génétique, les travaux sur les cellules souches, et désormais les neurosciences, la neurochirurgie et les nano-bio-technologies. Mais alors que le génie génétique , le clonage d’animaux ou les OGM posent de nouvelles questions auxquelles la bioéthique n’a pas toujours trouvé de réponses. Déjà scientifiques, philosophes et juristes sont confrontés aux enjeux économiques, politiques, juridiques du brevetage du vivant au regard de l’évolution des techniques dans le décodage du génome humain, des manipulations sur les cellules et lignées cellulaires.
La société, informée de ces évolutions, pose aussi de nouvelles demandes et exigences sur le recours à la procréation médicale assistée et à la gestation pour autrui , à l’euthanasie active ou passive, à la détermination du sexe ou d’autres caractéristiques de l’enfant à naître … Des sociétés privées souhaitent pouvoir faire commerce de produits du corps humains, de cellules souches et d’embryons surnuméraires, d’autres de pouvoir détenir et gérer des informations génétiques sur les individus et leurs potentiels de risques sur le plan médico-sanitaire.
Si l’histoire du XX e  siècle a révélé le recours à l’expérimentation contrainte sur les êtres humains par des régimes dictatoriaux constitutive de crimes contre l’humanité par l’Allemagne nazie, le Japon militarisé, le recours à la psychiatrie comme arme politique dans l’ancien bloc soviétique ou à la torture institutionnelle y compris par des démocraties occidentales, désormais, l’absence de législation adaptée pourrait faire place à des actions de bio-piraterie, au développement d’une criminalité organisée dans le trafic d’organes ou de produits humains ; tandis que les autorités s’inquiètent du risque, sinon de la menace, bioterroriste .

II.  Les autres champs d’investigation bioéthique
Les champs d’intervention et d’expérimentation en matière de bioéthique ne cessent d’évoluer et d’ouvrir de nouvelles portes. De manière très synthétique, il convient de relever que la bioéthique s’intéresse à des domaines aussi variés que : l’expérimentation sur les animaux et les utilisations diverses des animaux par l’homme ; la préservation des espèces animales et végétales et la biodiversité ; le clonage sur les animaux et les plantes ; la transgénèse ; les incidences de la société industrielle sur la biosphère dont les nouveaux produits mutagènes et les organismes génétiquement modifiés …

§2  L’encadrement juridique des sujets de bioéthique

I.  Une constante préoccupation du droit international

A  Le droit international (hors Europe)
En 1993, l’UNESCO procédait à l’installation du Comité international de bioéthique (CIB). Il a pour fonction d’approfondir la réflexion éthique en matière de progrès des recherches dans les sciences de la vie et leurs applications, en exposant les enjeux en présence dans un souci de respect des principes de dignité et de liberté de la personne humaine.
Le 14 mai 1997, une résolution de l’Assemblée de l’OMS condamnait le clonage humain. Elle affirmait que l’utilisation du clonage pour reproduire des êtres humains n’est pas acceptable sur le plan éthique et est contraire à l’intégrité de la personne humaine et à la morale. Selon une déclaration de l’Unesco du 11 novembre 1997, le génome humain est un patrimoine de l’humanité et il ne peut faire l’objet de commercialisation. Le décodage du génome ne peut être breveté ; mais à partir de ce décodage, les applications thérapeutiques peuvent l’être. Après l’adoption de la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’Homme par la Conférence générale de l’UNESCO, l’Assemblée générale des Nations unies l’adopte à son tour le 9 décembre 1998.
En octobre 2003, la Conférence générale de l’UNESCO considérait « qu’il est opportun et souhaitable de définir des normes universelles en matière de bioéthique dans le respect de la dignité humaine et des droits et des libertés de la personne, dans l’esprit du pluralisme culturel de la bioéthique » (résolution 32C/24). Le même jour, elle adoptait la Déclaration internationale sur les données génétiques humaines. En 2005, la même instance adoptait la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme.

B  Au niveau européen
L’Europe, que ce soit au niveau du Conseil de l’Europe ou de l’UE a produit plusieurs textes relatifs à la bioéthique. Il en est ainsi droit de la Directive 89/381/CEE du Conseil du 14 juin 1989 élargissant le champ d’application de précédentes directives traitant, notamment, des médicaments dérivés du sang ou du plasma humains, de la Directive communautaire n o  98/44/CE de 1998 du Parlement européen et du Conseil relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques qui vise à clarifier la distinction entre ce qui est brevetable et ce qui ne l’est pas (la directive confirme que les découvertes, ainsi que le corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement, les procédés de clonage de l’être humain et l’intervention génique germinale sur l’homme, ne peuvent être considérés comme des inventions brevetables), de la Directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain » ou encore la Directive 2004/23/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à l’établissement de normes de qualité et de sécurité pour le don, l’obtention, le contrôle, la transformation, la conservation, le stockage et la distribution des tissus et cellules humains…..
En 1997, signature, sous l’égide du Conseil de l’Europe, de la Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine dite « Convention d’Oviedo ». Le 12 janvier 1998, le Protocole additionnel à la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine, portant interdiction du clonage d’êtres humains est signé par les États du Conseil de l’Europe.

Le 7 septembre 2000, le Parlement européen adopte une résolution prônant l’interdiction de toute recherche sur le clonage humain et la mise en œuvre de sanctions pénales en cas d’infraction. Le Parlement « considère que le “clonage thérapeutique”, qui implique la création d’embryons humains aux seules fins de recherche, pose un dilemme éthique profond, franchit sans retour une frontière dans le domaine des normes de la recherche et est contraire à la politique publique adoptée par l’Union européenne ». Il « invite le gouvernement britannique à revoir sa position sur le clonage d’embryons humains »  ; celui-ci ayant autorisé le mois précédent e clonage d’embryon s humains à des fins de recherche thérapeutique.
Le 24 janvier 2002, les États membres du Conseil de l’Europe signent le Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine relatif à la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine.

II.  Le droit français et la bioéthique

A  Une succession de textes en lien avec l’évolution scientifique
L’assistance médicale à la procréation fut l’un des premiers objets de réflexion de la bioéthique, pour son potentiel eugéniste . Ainsi, en France, le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) fut créé en 1983 après la première naissance par « Fivete » en 1982.
La loi n o  88-1138 du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes dans la recherche biomédicale visa à combler le vide juridique concernant l’expérimentation des médicaments sur l’être humain.
La loi n o  94-548 du 1 er  juillet 1994 concerne le traitement de données nominatives dont le but est la recherche dans le domaine de la santé (règles de création des fichiers informatiques nominatifs, droits individuels des personnes fichées, procédures de mise en œuvre des traitements informatiques).
Les deux lois n o  94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 sont relatives, pour l’une au respect du corps humain, reposant sur trois fondements éthiques (inviolabilité du corps humain ; impossibilité pour le corps humain d’être l’objet d’un droit patrimonial évaluable en argent ; obligation du consentement), et pour l’autre au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps, à l’assistance médicale, à la procréation et au diagnostic prénatal (consentement préalable ou présumé et révocable à tous moments ; gratuité ; anonymat ; respect des règles de sécurité sanitaire).
En 1995, un décret (D. n o  95-1000, 6 sept. 1995) relatif au Code de déontologie médicale adaptait les pratiques des médecins aux nouvelles lois sur la bioéthique et les expérimentations biomédicales.

Il fallut attendre la loi du 20 décembre 1988 pour que soit réglementée l’expérimentation humaine, qui se limite à celle effectuée sur des cobayes consentants. La loi pose le principe général de la non-rémunération des expérimentations. Les lois suivantes sur le corps humain, le don et l’utilisation des éléments et produits du corps humain, ont posé les bases du droit actuel en matière de bioéthique, en particulier le principe de la non-patrimonialité du corps humain et fait apparaître le terme « bioéthique » en droit positif français.
Le 6 août 2004, la loi n o  2004-800 relative à la bioéthique était promulguée.
Complétant et actualisant la loi de 1994, elle procèdait à la création de l’Agence de la Biomédecine (ABM) qui remplaçait l’établissement français des greffes, mettait en place un cadre juridique dans le domaine de la thérapie cellulaire, étendait les principes de la loi de 1994 régissant le don et l’utilisation de produits du corps humain aux exportations et importations d’organes, généralisation du consentement présumé et élargissement du champ des donneurs vivants. Elle apportait des innovations comme l’interdiction du clonage ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée, l’interdiction du clonage à visée reproductive et thérapeutique, la création d’un crime contre l’espèce humaine…

L’Agence de la biomédecine exerce ses missions dans 4 domaines : le prélèvement d’organe et la greffe, la procréation, l’embryologie et la génétique humaines. La loi de bioéthique de 2011, étend les compétences de l’Agence en lui confiant une mission d’information du Parlement et du gouvernement sur le développement des connaissances et des techniques dans le domaine des neurosciences.
La loi n o  2005-370 du 22 avril 2005, relative aux droits des malades et à la fin de vie, est issue d’une proposition de loi à l’initiative du député Jean Léonetti. La loi dispose que les traitements dispensés au malade ne doivent pas être poursuivis par une « obstination déraisonnable » et fait obligation de dispenser des soins palliatifs. Elle ne légalise pas l’euthanasie (V. Fiche n o 51 ).
Un décret n o  2008-588 du 19 juin 2008 relatif au don de gamètes et à l’assistance m

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