Cours de droit administratif - édition 2021
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Description

La collection CRFPA est conçue pour faciliter une acquisition rapide et progressive des connaissances indispensables à l'examen d'entrée en Centre de formation professionnelle des avocats. Cet ouvrage se compose de 55 fiches comprenant chacune trois rubriques avec trois niveaux de lecture et d'approfondissement différents : l'examen d'entrée en Centre de formation professionnelle des avocats. Cet ouvrage se compose de 55 fiches comprenant : L'essentiel : résumé du cours en quelques lignes ; Les connaissances : synthèse et rappel des connaissances indispensables (textes, jurisprudence, points clés) ; Pour aller plus loin : repères bibliographiques pour approfondir des points de cours.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 09 décembre 2020
Nombre de lectures 32
EAN13 9782356446961
Langue Français
Poids de l'ouvrage 1 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,1400€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

© Enrick B. Éditions, 2020, Paris www.enrickb-editions.com Tous droits réservés
Directeur de la Collection CRFPA : Daniel BERT
Conception couverture : Marie Dortier Réalisation couverture : Comandgo
ISBN : 978-2-35644-696-1
« Cette œuvre est protégée par le droit d’auteur et strictement réservée à l’usage privé du client. Toute reproduction ou diffusion au profit de tiers, à titre gratuit ou onéreux, de tout ou partie de cette œuvre, est strictement interdite et constitue une contrefaçon prévue par les articles L 335-2 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle. L’éditeur se réserve le droit de poursuivre toute atteinte à ses droits de propriété intellectuelle devant les juridictions civiles ou pénales. »
Ce document numérique a été réalisé par PCA
Sommaire
Titre
Copyright
Préface
Le mot du Directeur de collection
Liste des abréviations
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Fiche n° 1 L'émergence du droit administratif
Fiche n° 2 L'organisation de la juridiction administrative
Fiche n° 3 Les principaux recours juridictionnels
P@RTIE 1 - LES ACTIONS DE L'ADMINISTRATION
TITRE 1 - LE SERVICE PUBLIC
Fiche n° 4 La définition du service public
Fiche n° 5 Les variétés de services publics
Fiche n° 6 La conception française du service public confrontée au droit de l'Union européenne
Fiche n° 7 La création et la suppression des services publics
Fiche n° 8 La gestion du service public par une personne publique
Fiche n° 9 La gestion du service public par une personne privée
Fiche n° 10 Les principes de fonctionnement du service public
TITRE 2 - LA POLICE ADMINISTRATIVE
Fiche n° 11 La finalité de la police administrative
Fiche n° 12 Les titulaires du pouvoir de police administrative
Fiche n° 13 L'encadrement juridictionnel des mesures de police administrative
P@RTIE 2 - LES MOYENS DE L'ADMINISTRATION
TITRE 1 - LES MOYENS JURIDIQUES
SOUS-TITRE 1 - LES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATÉRAUX
Fiche n° 14 La notion d'acte administratif unilatéral
Fiche n° 15 La notion d'acte administratif unilatéral décisoire
Fiche n° 16 La typologie des actes administratifs unilatéraux décisoires
Fiche n° 17 L'élaboration de l'acte administratif unilatéral
Fiche n° 18 L'exécution de l'acte administratif unilatéral
Fiche n° 19 La disparition de l'acte administratif unilatéral
SOUS-TITRE 2 - LES CONTRATS ADMINISTRATIFS
Fiche n° 20 L'identification des contrats administratifs de la commande publique par détermination de la loi
Fiche n° 21 L'identification des contrats administratifs en matière immobilière et énergétique par détermination de la loi
Fiche n° 22 L'identification des contrats administratifs par les critères jurisprudentiels
Fiche n° 23 Les conditions classiques de formation du contrat administratif
Fiche n° 24 Les conditions particulières de formation des contrats de la commande publique
Fiche n° 25 L'exécution classique du contrat administratif
Fiche n° 26 L'exécution particulière du marché public
Fiche n° 27 Le contentieux des parties au contrat
Fiche n° 28 Les référés spécifiques à la matière contractuelle
Fiche n° 29 Les recours au fond des tiers au contrat administratif
TITRE 2 - LES MOYENS HUMAINS ET FINANCIERS DE L'ADMINISTRATION
SOUS-TITRE 1 - LA FONCTION PUBLIQUE
Fiche n° 30 Les différentes catégories d'agents de l'administration
Fiche n° 31 L'entrée dans la fonction publique
Fiche n° 32 Le déroulement de la carrière du fonctionnaire
Fiche n° 33 La sortie de la fonction publique
Fiche n° 34 Les droits du fonctionnaire
Fiche n° 35 Les devoirs du fonctionnaire
SOUS-TITRE 2 - LE DROIT DES BIENS DES PERSONNES PUBLIQUES
Fiche n° 36 Introduction au droit des biens des personnes publiques
Fiche n° 37 Les principes protégeant le domaine public
Fiche n° 38 Acquisition des biens des personnes publiques
Fiche n° 39 Cession des biens des personnes publiques
P@RTIE 3 - LE CONTRÔLE DE L'ADMINISTRATION
TITRE 1 - LE PRINCIPE DE JURIDICITÉ
Fiche n° 40 La soumission de l'administration à la norme constitutionnelle
Fiche n° 41 La soumission de l'administration au droit international
Fiche n° 42 Le cas particulier de la soumission au droit de l'Union européenne
Fiche n° 43 La soumission de l'administration aux principes généraux du droit
Fiche n° 44 Le pouvoir réglementaire
Fiche n° 45 Les aménagements au respect du droit : les circonstances exceptionnelles
TITRE 2 - L'ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE
Fiche n° 46 L'émergence de la responsabilité administrative
Fiche n° 47 Les conditions d'engagement de la responsabilité administrative
Fiche n° 48 La responsabilité pour faute de l'administration
Fiche n° 49 La responsabilité sans faute de l'administration
P@RTIE 4 - LE DROIT DES ÉTRANGERS
Fiche n° 50 Introduction au droit des étrangers
Fiche n° 51 L'entrée des étrangers sur le territoire
Fiche n° 52 Le droit commun du séjour en France
Fiche n° 53 L'asile et l'apatride
Fiche n° 54 Le retour des étrangers
Fiche n° 55 L'attribution ou l'acquisition de la nationalité française
Index alphabétique
Préface

Souvenons-nous de ce que, à l’Université ou ailleurs, nous aimions chez un enseignant.
Sa matière pouvait bien être la plus hermétique de toutes, la plus difficile à appréhender, peu importe. Nous savions qu’il allait nous emmener dans un univers savant et exigeant, avec pédagogie et bienveillance, qu’il ne ménagerait pas son temps afin que nous puissions maîtriser la grammaire élémentaire de sa discipline, avant de nous conduire vers des considérations plus sophistiquées, sans jamais laisser quiconque au bord de la route. Je regrette de ne pas avoir retenu le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés en droit des sûretés à l’Université Paris-X Nanterre, qui n’a certes jamais rendu cette matière plus simple – car c’est une matière d’une grande complication, au sens le plus noble de l’horlogerie – mais qui avait fait le pari de l’exigence et qui nous l’avait enseignée en la mettant sans cesse en perspective, convoquant les exemples concrets, explicitant le cheminement de la doctrine sur tel aspect ; nous donnant le sentiment, malgré son érudition, qu’elle nous parlait d’égal à égal. J’avais adoré le droit des sûretés. L’aurais-je même imaginé quelques mois auparavant, tant la réputation de cette discipline la précédait, tant nous l’appréhendions avec une crainte révérencielle, tant nous nous perdions en calculs savants afin d’en anticiper la compensation arithmétique dans nos moyennes finales ?
Ce que nous avons aimé, au fond, chez certains enseignants, c’est qu’ils nous rendaient le savoir accessible. C’est que l’on commençait à y croire, que l’on se disait pourquoi pas. J’aurais dû retenir le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés.
L’accessibilité demeure encore une préoccupation aujourd’hui, face à un corpus juridique qui s’est complexifié à travers le temps, et étendu dans l’espace. Les étudiants qui parcourent le présent ouvrage deviendront en effet des avocats d’un monde quelque peu nouveau : un droit interne toujours plus influencé par le droit européen et international, une géopolitique qui aura modifié notre rapport aux libertés individuelles, une conjugaison intime entre le droit écrit et la soft law , devenus quasiment équivalents, l’émergence d’acteurs nouveaux du droit (régulateurs sectoriels de plus en plus nombreux, de plus en plus actifs, associations et organisations non gouvernementales légitimées dans leur exercice quotidien), bouleversement de notre pratique par cette révolution anthropologique fascinante que constitue le numérique. Ce sont des qualités nouvelles qui devront désormais être cultivées par l’avocat : l’intelligence émotionnelle, la créativité, la résolution de problèmes complexes, le développement de l’identité numérique, le travail – ou davantage encore l’exercice – en équipe.
Le nouvel examen national s’efforce de répondre aux exigences de cet environnement nouveau. L’examen d’entrée au CRFPA se transforme afin d’être plus cohérent, plus lisible et plus sélectif. Plus égalitaire aussi. Mais cette réorganisation crée quelques inquiétudes chez les étudiants et implique un changement dans l’organisation de leur préparation.
L’accessibilité est donc plus que jamais une préoccupation face à un examen d’entrée dans les Écoles d’Avocats dont, conséquence de la complexification du droit, les contours ont été redessinés. C’est donc la stratégie d’enseignement et de préparation à cet examen qui s’en trouve transformée, notamment en cette période légitimement préoccupante pour les étudiants de transition entre l’ancien examen et le nouveau.
Il faut donc saluer la démarche qui consiste pour une maison d’édition telle qu’Enrick B Éditions, à imaginer une nouvelle structure éditoriale, une offre innovante, totalement adaptée à la nomenclature du nouvel examen national d’accès aux Écoles d’Avocats. L’accessibilité, toujours, qui consiste à réorganiser les contenus d’un manuel afin de les orienter vers leur application la plus concrète et la plus immédiate. Il ne s’agit pas d’abandonner les traités et les ouvrages les plus denses, qui ont fait l’objet d’un enrichissement quasiment majestueux au fil des années. Il ne s’agit pas davantage de déserter un apprentissage régulier et assidu à l’Université au profit d’un bachotage affolé. Le Droit s’apprend par un phénomène de sédimentation noble. Il faut du temps. Il faut de la régularité. Mais le nouvel examen obéit à une structure et s’inscrit dans une stratégie nouvelle : réduction des matières disponibles, recentrage autour de certains enseignements, valorisation de l’admission à travers le coefficient modifié du Grand Oral. Cette réorganisation nécessite une pédagogie nouvelle.
Cet ouvrage participe de cette préoccupation constante, en constitue une nouvelle initiative. Et il est – surtout – réjouissant de constater que la pédagogie conserve sa capacité d’imagination.
Kami HAERI avocat associé-partner, Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan ancien Secrétaire de la Conférence ancien membre du Conseil de l’Ordre
Le mot du Directeur de collection

L’examen d’accès au CRFPA est réputé difficile et sélectif.
 
L’arrêté du 17 octobre 2016 renforce cette impression, dans la mesure où le double objectif de la réforme est à la fois de simplifier et de complexifier l’examen d’accès au CRFPA.
 
Simplifier l’organisation de l’examen , tout d’abord, en diminuant le nombre d’épreuves et en nationalisant les sujets.
 
Complexifier l’obtention de cet examen , ensuite, afin de dresser des barrières d’accès à la profession d’avocat. Les avocats ne cessent, à juste titre, de dénoncer la paupérisation de leurs jeunes confrères et réclament davantage de sélection à l’entrée de la profession.
 
La réussite de l’examen d’accès au CRFPA nécessite :
 
un solide socle de connaissances dans les matières fondamentales ;
une bonne méthodologie ;
une bonne connaissance de l’actualité, les rédacteurs de sujets d’examen ayant souvent tendance à se laisser guider par l’actualité.
La Collection CRFPA a été conçue autour de ces trois axes. L’éditeur, Enrick B Éditions, a mis en place une gamme d’outils d’apprentissage et de révision efficaces, dans la seule optique de la préparation au CRFPA.
 
Conçus autour de l’arrêté réformant le programme et les modalités de l’examen d’entrée au CRFPA, les ouvrages sont rédigés par une équipe d’universitaires et de praticiens, tous rompus à la préparation du « pré-CAPA », depuis plus de dix ans.
 
La Collection CRFPA comporte autant d’ouvrages que de matières composant l’examen d’entrée au CRFPA. Elle est conçue pour faciliter une acquisition rapide et progressive des connaissances. Chaque ouvrage ne dépasse pas en moyenne 400 pages. Les chapitres sont remplacés par des « fiches ». Chaque fiche est composée de trois rubriques récurrentes, conçues pour proposer trois niveaux de lectures différents :
Élaborés avec le concours de psychologues, les ouvrages contiennent des schémas, tableaux et illustrations, conçus afin de stimuler la mémoire visuelle du lecteur et d’éviter de longs développements qui pourraient parfois paraître rébarbatifs ou décourageants. Les études démontrent en effet que l’alternance de visuels (tableaux, schémas,  etc. ) et la dynamisation du contenu sont les clés d’une mémorisation simplifiée.
 
En outre, grâce à l’emploi de technologies innovantes, chaque ouvrage de la –  Collection CRFPA est connecté. Afin d’assurer une veille entre chaque réédition, ils comportent un QR Code en première page permettant d’accéder à des mises à jour en ligne, disponibles jusqu’à la veille de l’examen. Par ailleurs, vous trouverez tout au long des ouvrages d’autres QR Codes. En les scannant, vous pourrez accéder à des vidéos portant sur des points particuliers du cours, ou bénéficier de conseils méthodologiques de la part des auteurs. Les ouvrages deviennent donc interactifs !
 
À chaque ouvrage de cours est associé un ouvrage d’ exercices corrigés composé de cas pratiques et de consultations juridiques, qui couvre l’intégralité du programme de la matière et renvoie aux fiches de l’ ouvrage de cours . Les deux ouvrages sont conçus comme complémentaires.
 
Les ouvrages de la Collection CRFPA constitueront, nous le souhaitons et nous le pensons, le sésame qui vous permettra d’accéder à la profession d’avocat.


Daniel BERT Maître de conférences à l’Université de Lille Droit & Santé Avocat à la Cour Directeur de la Collection CRFPA
Liste des abréviations

A. : arrêté
AAU : acte administratif unilatéral
ASE : Aide sociale à l’enfance
CAA : cour administrative d’appel
Cass. soc. : Cour de cassation, chambre sociale [arrêt]
C. cinéma : Code du cinéma et de l’image animée
C. civ. : Code civil
CCP : Code la commande publique
C. défense : Code de la défense
CE : Conseil d’État
CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
C. éduc. : Code de l’éducation
C. env. : Code de l’environnement
CESEDA : Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
CGCT : Code général des collectivités territoriales
CGPPP : Code général de la propriété des personnes publiques
CJA : Code de justice administrative
CJUE : Cour de justice de l’union européenne
CNDA : Cour nationale du droit d’asile
Cons. const. : Conseil constitutionnel
Conv. EDH : Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
C. pén. : Code pénal
CPP : Code de procédure pénale
CRPA : Code des relations entre le public et l’administration
CRRV : Commission de recours des refus de visa
CSP : Code de la santé publique
C. voirie : Code de la voirie routière
D. : décret
DCEM : document de circulation étranger mineur
DDHC : Déclaration universelle des droits de l’homme
DSP : délégation de service public
DUP : déclaration d’utilité publique
EMA : erreur manifeste d’appréciation
Ex. : exemple
FPE : fonction publique d’État
FPH : fonction publique hospitalière
GIP : groupement d’intérêt public
JLD : juge des libertés et de la détention
L. : loi
OFII : Office français de l’immigration et de l’intégration
OFPRA : Office français de protection des réfugiés et des apatrides
Ord. : ordonnance
OQTF : obligation de quitter le territoire français
OVD : objectif à valeur constitutionnelle
PFRLR : principe fondamental reconnu par les lois de la République
P.L.U : plan local d’urbanisme
PGD : principe général du droit
PPP : partenariat public privé
préc. : précité
QPC : question prioritaire de constitutionnalité
REP : recours pour excès de pouvoir
RPC : recours de plein contentieux
SEM : société d’économie mixte
SIEG : service d’intérêt économique général
SIG : service d’intérêt général
SPA : service public administratif
SPIC : service public industriel et commercial
SPL : société publique locale
SU : service universel
TA : tribunal administratif
TC : Tribunal des conflits
TFUE : Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TIR : titre d’identité républicain
VPF : vie privée et familiale (carte de séjour temporaire mention –)
INTRODUCTION GÉNÉRALE

Fiche n o  1  L’émergence du droit administratif
Fiche n o  2  L’organisation de la juridiction administrative
Fiche n o  3  Les principaux recours juridictionnels
 Fiche n o  1   L’émergence du droit administratif

 L’ESSENTIEL
Le droit administratif moderne est un droit d’extraction modeste : à la différence du droit civil, issu de la solennité législative d’un acte fondateur (le Code civil de 1804), il est né d’une volonté jurisprudentielle et s’est développé au gré des affaires soumises à la juridiction administrative. Pour que le droit administratif puisse naître, il était nécessaire de soustraire préalablement l’administration à la compétence des tribunaux judicaires. L’existence d’une juridiction spécifique pour connaître des litiges mettant en cause l’administration (le juge administratif) implique en effet un droit spécifique pour les régler (le droit administratif ) ; c’est ce principe qu’a posé le Tribunal des conflits dans sa célèbre jurisprudence Blanco de 1873, considérée comme l’acte de naissance du droit administratif moderne.

 LES CONNAISSANCES
L’apparition du droit administratif est intimement liée à l’émergence d’une juridiction administrative autonome ; c’est le principe de la liaison de la compétence et du fond posé par la jurisprudence Blanco de 1873. À partir du moment où l’existence d’une juridiction administrative et un droit administratif autonomes est admise en France, se pose la question de leur pérennité. Leur constitutionnalisation – certes tardive – leur offre un statut protecteur clôturant leur lente maturation progressive.

§1  L’apparition d’une juridiction administrative autonome
La naissance du droit administratif supposait l’apparition préalable d’une juridiction administrative autonome. Cette apparition s’est faite en plusieurs étapes.

I.  La séparation des autorités administratives et judiciaires
À la Révolution française, le principe de séparation des pouvoirs est consacré (Exécutif/Législatif/Judiciaire) ; cette consécration s’accompagne de l’affirmation, par les révolutionnaires, de la séparation des autorités administratives et judiciaires par la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 Fructidor an III, deux textes essentiels toujours en vigueur.

(L. 16 et 24 août 1790)
«  Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction ».
 
(D. 16 Fructidor an III)
« Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit ».
En vertu de ces textes, il est interdit aux tribunaux judiciaires (les seuls existant à l’époque) de connaître des litiges mettant en cause l’administration. La création d’une juridiction spéciale n’est pas envisageable puisqu’une loi des 6-7 et 11 septembre 1790 prohibe les juridictions d’exception. En l’absence de toute juridiction compétente, on considère alors que c’est à l’administration elle-même qu’il revient de juger ses propres litiges : c’est le système du « ministre-juge  ». À cette époque, on pense que l’action de juger les litiges administratifs est le complément naturel de l’action d’administrer, autrement dit, selon la célèbre formule, que « juger l’administration, c’est encore administrer ».

II.  L’apparition des premières juridictions administratives
Dès l’an VIII les premières juridictions administratives apparaissent : le Conseil d’État est créé par la Constitution du 22 Frimaire an VIII (1799) et des Conseils de préfecture sont institués dans chaque département par la loi du 28 Pluviôse an VIII.
Ces juridictions sont cependant avant tout conçues, comme leur nom l’indique, comme des conseils de l’administration active (respectivement ministres et préfet). Leur fonction juridictionnelle est alors secondaire. En outre, dans ce cadre, elles ne sont pas autonomes par rapport à l’administration. Ainsi le Conseil d’État, qui exerce sa compétence juridictionnelle dans le cadre de sa « section du contentieux » créée en 1806, ne rend que des « avis » qui doivent être signés par le chef de l’État pour devenir exécutoires.
Ainsi, si un juge administratif apparaît organiquement, il continue d’appartenir à l’administration ; c’est la période de la « justice retenue ». À cette époque, lorsqu’un litige met en cause l’administration, il est soumis en premier ressort au ministre concerné et un appel peut avoir lieu devant la section du contentieux du Conseil d’État qui se prononce par un avis.

III.  Le passage à la justice déléguée
La loi du 24 mai 1872 relative au Conseil d’État accorde au Conseil d’État la justice déléguée. Il rend désormais des arrêts au nom du peuple français, immédiatement exécutoires. Il devient une juridiction administrative autonome.

(Loi 24 mai 1872 relative au Conseil d’État, art. 9)
« Le Conseil d’État statue souverainement sur les recours ».
Dans l’arrêt CE 13 décembre 1889, Cadot , la Haute Juridiction administrative tire ensuite les conséquences de la loi de 1872 en abandonnant définitivement la théorie du « ministre-juge » et en se consacrant juridiction administrative de droit commun en premier ressort. Hormis les cas de compétence exceptionnels des conseils de préfecture, il lui appartient donc de connaître des litiges administratifs en premier et dernier ressort.

§2  La jurisprudence TC, 8 FÉVR. 1873, Blanco ou la naissance du droit administratif moderne
Dès l’apparition des premières juridictions administratives à l’époque napoléonienne, ces dernières choisissent de placer l’administration en dehors du droit commun, en vertu d’une tradition qui remonte à l’Ancien Régime qui accorde à l’administration, en raison de sa participation à la Puissance publique, le droit de bénéficier d’un droit spécial. L’émergence d’une véritable juridiction administrative autonome à partir de 1872 va amplifier et officialiser le phénomène : à partir du moment où l’administration dispose d’un juge spécifique, ce dernier se doit de lui appliquer un droit spécifique, adapté à sa finalité particulière qu’est la satisfaction de l’intérêt général.
Le Tribunal des conflits affirme explicitement cette idée dès 1873 dans sa célèbre décision Blanco qui est considérée comme l’acte de naissance du droit administratif moderne, droit autonome par rapport au droit privé. Si l’administration a ses propres règles dérogatoires au droit commun, ces dernières vont être élaborées par le juge lui-même (Conseil d’État, Tribunal des conflits) au gré des affaires qui lui seront soumises car elles n’existent pas. C’est la raison pour laquelle le droit administratif est qualifié de droit prétorien.

Jurisprudence

TC, 8 févr. 1873, Blanco
« Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ; que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue ; qu’elle a ses règles spéciales qui varient selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés ; que, dès lors, (…) l’autorité administrative est seule compétente pour en connaître ».

§3  La constitutionnalisation de la juridiction administrative et du droit administratif
Certains États, comme les États-Unis ou le Royaume-Uni, n’ont ni juridiction administrative, ni droit administratif autonome. Leur exemple prouve que l’existence de l’une ou de l’autre n’est nullement une nécessité. Dès lors se pose la question de savoir si on pourrait, en France, supprimer la juridiction administrative et le droit administratif.
Pendant longtemps, le juge administratif n’a eu qu’un statut législatif peu protecteur (L. 24 mai 1872 ou ord. n o  45-1708, 31 juill. 1945 portant sur le Conseil d’État) . La Constitution de 1958 ne change rien à la situation : alors qu’elle consacre son titre 8 à « l’autorité judiciaire » , elle omet de mentionner l’existence de la juridiction administrative et ne dit pas un mot du droit administratif. Le Conseil constitutionnel va heureusement remédier à cette situation dès les années 1980. Dans une décision du 22 juillet 1980 Lois de validation , il fait de l’indépendance de la juridiction administrative un Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), reconnaissant ainsi implicitement son existence. Ce faisant, il procède à une constitutionnalisation de la juridiction administrative qui interdit désormais au législateur de la supprimer. Puis, dans une décision du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence , le Conseil constitutionnel constitutionnalise la compétence du juge administratif (pour éviter les éventuels empiètements du juge judiciaire) sous la forme d’un PFRLR. Derrière la définition de la compétence du juge administratif, c’est en réalité un noyau dur du droit administratif qui est constitutionnalisé, autour de la notion de puissance publique, auquel même le législateur ne peut porter atteinte.

Jurisprudence

Cons. const., 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence
« Figure au nombre des PFRLR celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judicaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».
Malgré des circonstances historiques peu favorables (l’intérêt du dualisme juridictionnel est même discuté lors de l’adoption de la loi du 24 mai 1872 relative au Conseil d’État ), le juge administratif et le droit administratif ont réussi à s’imposer dans le paysage juridique français.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
M. BOUVET, Regards sur l’histoire de la justice administrative , Paris, LexisNexis, 2006
M.-H. RENAUT, Histoire du droit administratif , Paris, Ellipses, 2007
 Fiche n o  2   L’organisation de la juridiction administrative

 L’ESSENTIEL
À partir de l’arrêt Cadot de 1889, le Conseil d’État devient juge de droit commun du contentieux administratif en premier et dernier ressort. À côté de lui subsistent les Conseils de préfecture qui ont une compétence d’attribution (par exemple pour le contentieux des travaux publics en vertu de la loi du 28 Pluviôse an VIII). Après la Seconde Guerre mondiale, pour faire face à l’encombrement du Conseil d’État et contenir les délais de jugement dans des limites plus raisonnables, les tribunaux administratifs sont créés par le décret du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif et ils deviennent juges de droit commun des litiges administratifs en premier ressort. Le Conseil d’État devient alors principalement juge d’appel. Une nouvelle fois rapidement engorgé, les Cours administratives d’appel sont créées par la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif et elles deviennent juge de droit commun de l’appel, la Haute Juridiction administrative exerçant depuis essentiellement des fonctions de juge de cassation. Ce n’est donc que depuis 1987 que l’ordre juridictionnel administratif est organisé comme l’ordre juridictionnel judiciaire avec un système à trois niveaux : le premier ressort, l’appel et la cassation.

 LES CONNAISSANCES
Le Conseil d’État, les Cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs constituent les juridictions administratives de droit commun. À côté d’eux, il existe des juridictions administratives spécialisées. Elles sont nombreuses (une trentaine) et d’importance variable. Instituées par la loi, elles ont une compétence d’attribution et sont donc chargées de connaître d’un type de litige en particulier. Leur composition est hétérogène : magistrats, fonctionnaires, praticiens spécialisés… Toutes relèvent néanmoins du Conseil d’État en cassation. Parmi les plus connues, on peut citer : la Cour des comptes chargée de vérifier les comptes publics et de juger les comptables publics de l’État, la CDBF (Cour de discipline budgétaire et financière qui a pour mission de juger les ordonnateurs), ou encore la CNDA (Cour nationale du droit d’asile chargée d’examiner les recours formés contre les décisions prises par l’Office de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) portant sur les demandes d’asile).
Seules les juridictions administratives de droit commun seront étudiées dans cette fiche.

§1  Le Conseil d’État
Le Conseil d’État a été créé par l’article 52 de la Constitution du 22 Frimaire an VIII (1799). Conçu à l’origine comme un organe de conseil du pouvoir exécutif (descendant du Conseil du Roi), il n’a pas de compétences contentieuses. Ce n’est qu’en 1806 que la section du contentieux est créée.

I.  Compétences
Le Conseil d’État exerce aujourd’hui une double mission :
une mission consultative : il conseille obligatoirement le gouvernement sur la rédaction des textes les plus importants (décrets en Conseil d’État, projets de loi, ordonnances…). Il peut également être sollicité sur toute difficulté s’élevant en matière administrative (par exemple c’est dans ce cadre qu’il a rendu son avis du 27 novembre 1989 sur le port du foulard islamique).

Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’État peut également conseiller les parlementaires pour la rédaction des propositions de loi avant leur examen en commission (Const., 4 oct. 1958, art. 39 al. 5) .
une mission juridictionnelle : il est juge des litiges mettant en cause l’administration. Dans ce cadre, il est principalement juge de cassation mais exerce également, à titre exceptionnel, une compétence en appel et en premier ressort.

II.  Organisation
Le Conseil d’État est présidé par le Premier ministre. La présidence effective est assurée par son vice-président (actuellement : Bruno LASSERRE). Il est composé d’auditeurs, de maîtres des requêtes et de conseillers d’État. Sauf exception, chaque membre du Conseil d’État exerce des missions consultatives et contentieuses dans le respect du principe d’impartialité du procès garanti par l’existence de règles de suppléance (CJA, art. R. 122-21-1) . Parmi les membres affectés au contentieux, certains exercent la mission de rapporteur ou de rapporteur public.

(CJA, art. R. 122-21-1)
« (…) Les membres du Conseil d’État ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’État, s’ils ont pris part à la délibération de cet avis ».
Le Conseil d’État est organisé en sept sections : six sections administratives (Intérieur, Finances, Travaux publics, Social, Rapport et études, Administration) et une section du contentieux, elle-même divisée en dix chambres, la chambre constituant la formation de juge de base.

Selon la complexité et l’importance de l’affaire contentieuse, elle est jugée par une chambre, des chambres réunies (deux, trois ou quatre), la Section du contentieux ou l’Assemblée du contentieux. Le décret n o  2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État a apporté des modifications à la composition des formations de jugement afin de mieux séparer l’exercice des fonctions consultatives et contentieuses au sein du Conseil d’État.
Selon l’importance de la question soumise au Conseil d’État, ce dernier rend son avis en section (en formation plénière ou non) ou en assemblée administrative (ordinaire ou plénière).

Attention L’examen d’un texte en assemblée plénière rend impossible son potentiel traitement contentieux ultérieur car l’ensemble des conseillers d’État y siégeant, aucune formation de jugement ne pourrait s’en saisir afin de respecter le principe d’impartialité de la juridiction.

§2  Les cours administratives d’appel
Elles ont été créées par la loi n o  87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif. Aujourd’hui il y en a huit : Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy, Nantes, Paris et Versailles.

I.  Compétences
Elles sont essentiellement contentieuses : les cours administratives d’appel sont les juges de droit commun des appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs (sous réserve de la compétence exceptionnelle d’appel du Conseil d’État). Environ 16 % des jugements de premier ressort sont en effet frappés d’appel.
Depuis 2015, certaines cours administratives d’appel (Paris, Nantes) ont également une compétence exceptionnelle de premier et de dernier ressort dans des contentieux liés à l’environnement (par exemple : éolienne terrestre), à l’urbanisme et au patrimoine bâti.
Enfin, à titre plus marginal, chaque cour administrative d’appel exerce des compétences consultatives auprès du préfet de région.

II.  Organisation
Les cours administratives d’appel comprennent trois à huit chambres qui statuent soit en formation ordinaire (3 à 5 membres), soit en formation plénière. Hormis le président de la Cour qui est un conseiller d’État, les membres de la cour appartiennent au corps des conseillers de tribunaux administratifs et cours administratives d’appel. Ils ont le statut de magistrat administratif depuis la loi n o  2012-347 du 12 mars 2012.

§3  Les tribunaux administratifs
Ils ont été créés par le décret n o  53-934 du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif . Il existe aujourd’hui 42 tribunaux administratifs (31 en métropole et 11 en outre-mer).

I.  Compétences
Sous réserve des litiges relevant exceptionnellement de la compétence du Conseil d’État, ils sont les juges de droit commun du contentieux administratif en premier ressort. Leur compétence territoriale est fixée par les articles R. 312-1 et suiv. du Code de justice administrative : sauf exception, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel siège l’autorité auteure de la décision attaquée.
À titre marginal, ils exercent une compétence consultative pour les préfets situés dans leur ressort territorial.

II.  Organisation
Chaque tribunal comprend une à dix chambres (hormis le tribunal administratif de Paris qui en compte dix-huit). La chambre, qui comprend trois membres, est la formation de jugement ordinaire.
Les membres des tribunaux administratifs appartiennent également au corps des Conseillers de TA et CAA et ils ont le statut de magistrat administratif. Au sein de leur chambre, ils exercent des fonctions de rapporteur ou de rapporteur public.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
P. DELVOLVE et F. MODERNE, « La réforme du Conseil d’État (à propos du décret du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État ) », RFDA , 2008, p. 213
B. ODENT et D. TRUCHET, La justice administrative , Paris, PUF, Que sais-je ?, 2008
Découvrir la justice administrative et son organisation : https://www.conseil-etat.fr/demarches-services/les-fiches-pratiques-de-la-justice-administrative/decouvrir-la-justice-administrative-et-son-organisation
 Fiche n o  3   Les principaux recours juridictionnels

 L’ESSENTIEL
Lorsqu’un litige survient entre un administré et l’administration et qu’aucun règlement amiable (recours administratif, médiation…) n’est envisageable, il revient au juge administratif de le trancher. En fonction de leurs prétentions et de l’urgence de la situation, les justiciables disposent de différents recours. Parmi eux, le recours pour excès de pouvoir (REP) et le recours de plein contentieux (RPC) sont les principaux recours au fond. Le référé-suspension et le référé-liberté sont, quant à eux, les procédures d’urgence les plus usitées.

 LES CONNAISSANCES

§1  Les recours au fond
Si le contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de la légalité sur renvoi de l’autorité judiciaire, ainsi que celui de la répression constituent également des recours au fond, l’immense majorité des requêtes introduites devant le juge administratif l’est par le biais de REP ou de RPC.

I.  Le recours pour excès de pouvoir
Le REP est une création jurisprudentielle. C’est le recours par lequel un requérant demande au juge administratif de contrôler la légalité d’un acte administratif et d’en prononcer l’annulation s’il est illégal. Il s’agit d’un recours objectif, autrement dit un procès fait à un acte et non à une personne. Il en résulte deux conséquences : l’annulation de l’acte a un effet erga omnes , ce qui signifie qu’il est annulé à l’égard de tous les administrés et pas seulement du requérant ; la procédure est simplifiée (par exemple le ministère d’avocat n’est pas obligatoire) afin de permettre à tout administré de faire respecter la légalité.

Jurisprudence

CE (ass.), 17 févr. 1950, Dame Lamotte
En vertu d’un principe général du droit, le REP est ouvert contre tout acte administratif même s’il n’est prévu par aucun texte .

A  Les conditions de recevabilité du REP
Afin d’éviter l’encombrement du prétoire de recours sans importance mais également afin de préserver la sécurité juridique, l’introduction d’un REP devant le juge administratif doit satisfaire à des conditions de recevabilité qui tiennent au requérant, au délai et à la nature de l’acte contesté.

B  Les cas d’ouverture du REP
Dans le cadre d’un REP, le requérant n’est pas libre dans ses moyens. Il doit fonder sa requête sur un ou plusieurs cas d’ouverture précis qui, selon lui, prouvent l’illégalité de l’acte qu’il conteste. Ces cas d’ouverture touchent soit à la légalité externe, soit à la légalité interne de l’acte administratif contesté. L’intensité du contrôle du juge de l’excès de pouvoir varie en fonction du nombre de cas d’ouverture effectivement contrôlés.

1  La présentation des cas d’ouverture


Pour maximiser leurs chances de succès, les requérants peuvent soulever plusieurs cas d’ouverture dans leur requête.
À raison de la règle qui interdit de présenter des moyens nouveaux (c’est-à-dire reposant sur une cause juridique distincte : légalité externe/interne), à l’expiration du délai de recours contentieux, il leur est conseillé de soulever systématiquement un moyen de légalité externe et de légalité interne dans leur requête introductive (CE (sect.), 20 févr. 1953, Société Intercopie).
Cependant, en vertu du principe de « l’économie de moyens », le juge de l’excès de pouvoir n’est en principe pas tenu, pour faire droit aux conclusions à fin d’annulation dont il est saisi, de se prononcer sur d’autres moyens que celui qu’il retient explicitement comme étant fondé.

Jurisprudence

CE (sect.), 21 déc. 2018, Société Eden
Le Conseil d’État apporte des tempéraments au principe de l’économie de moyens lorsque les conclusions à fin d’annulation sont assorties de conclusions à fin d’injonction (le juge doit dans ce cas examiner prioritairement les moyens qui seraient de nature, étant fondés, à justifier le prononcé de l’injonction) et lorsque les prétentions du requérant sont hiérarchisées (le juge doit alors respecter la hiérarchisation en examinant prioritairement les moyens qui se rattachent à la cause juridique correspondant à la demande principale du requérant).

2  L’étendue du contrôle du juge de l’excès de pouvoir
L’intensité du contrôle du juge de l’excès de pouvoir sur un acte administratif peut varier. Tout dépend de la marge de pouvoir discrétionnaire dont dispose l’administration pour prendre sa décision : plus elle est importante, plus le contrôle du juge est réduit car ce dernier ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité administrative. En réalité, trois intensités de contrôle sont possibles : minimum, normal et maximal. La différence entre les trois se fait au niveau de la vérification des motifs de fait qui fondent la décision administrative (tout le reste est identique) : dans le cadre d’un contrôle minimal, le juge administratif s’arrête à l’erreur de fait ; dans le cadre d’un contrôle normal, il contrôle en plus l’erreur dans la qualification juridique des faits ; et, dans le cadre d’un contrôle maximal, il ajoute l’inadéquation de la mesure aux faits (ce qui correspond à un contrôle de proportionnalité).
 
Naturellement un contrôle approfondi est plus protecteur pour les justiciables. C’est la raison pour laquelle le juge administratif a intensifié son contrôle dans certains secteurs. Il a ainsi enrichi son contrôle minimal de l’erreur manifeste d’appréciation (EMA) à partir des années 1960 : s’il ne contrôle toujours pas dans ce cadre la qualification juridique des faits, il vérifie que l’administration n’a pas commis d’erreur manifeste (grossière, flagrante) dans l’appréciation des faits (par exemple : pour la police des publications étrangères : CE (ass.), 2 nov. 1973, SA librairie François Maspero ). Il a également procédé à des revirements de jurisprudence abandonnant le contrôle minimal au profit d’un contrôle normal (par exemple : CE (sect.), 9 juill. 1997, Association Ekin , pour la police des publications étrangères), voire maximal (par exemple : CE (ass.), 13 nov. 2013, Dahan , pour le quantum des sanctions disciplinaires infligées aux fonctionnaires ; CE, 1 er  juin 2015, M. B . pour le quantum des sanctions pénitentiaires).

II.  Le recours de plein contentieux
Le recours de plein contentieux recouvre une diversité de recours qui ont pour seul point commun l’étendue des pouvoirs reconnus au juge.
 
À la différence du juge de l’excès de pouvoir (qui ne peut qu’annuler l’acte qui lui est déféré ou rejeter la requête), les pouvoirs du juge du plein contentieux sont très étendus : il peut non seulement annuler un acte mais également modifier ou réformer la décision contestée ou encore prononcer des condamnations pécuniaires. C’est la raison pour laquelle on parle de recours de pleine juridiction par opposition au REP, parfois qualifié de « recours de moindre juridiction ».

A  Les domaines du plein contentieux
Le contentieux de pleine juridiction recouvre différents domaines :
le contentieux de la responsabilité  : le requérant cherche à engager la responsabilité de l’administration pour obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;
le contentieux contractuel  : le RPC permet aux parties de contester la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses (CE, 28 déc. 2009, Béziers I) et la validité de mesures d’exécution, comme une résiliation unilatérale (CE, 21 mars 2011, Béziers II) . Depuis 2014, le recours en contestation de validité du contrat est également ouvert aux tiers (CE (ass.), 4 avr. 2014, Département du Tarn et Garonne) ;
le contentieux fiscal  (notamment le contentieux du recouvrement) ;
le contentieux électoral  : contestation des résultats des élections locales et européennes (possibilité de réformation des résultats en cas de grave irrégularité dans le scrutin) ;
le contentieux de la protection de l’environnement  : contestation des demandes d’autorisation environnementale (C. env., art. L. 181-1) , notamment celui des installations classées ;
le contentieux des droits sociaux   (CE, 25 nov. 1998, Département du Nord) ;
le contentieux des sanctions administratives (CE, 16 févr. 2009, Société Atom : réformation possible de la sanction prononcée par l’autorité administrative) ;

Attention La contestation des sanctions disciplinaires et des sanctions pénitentiaires relève de l’excès de pouvoir.

B  Les spécificités du RPC
Les pouvoirs du juge du plein contentieux sont bien plus étendus que ceux du juge de l’excès de pouvoir.
Le requérant est libre dans ses moyens (il n’existe pas de cas d’ouverture préétablis).
Les conditions de recevabilité du RPC présentent des particularités :
le requérant doit démontrer qu’un de ses droits a été lésé par l’administration (c’est plus exigeant que l’intérêt à agir) ; il doit, dans la plupart des cas, être représenté par un avocat (notamment quand la demande revêt un caractère financier) ;
conformément à la règle de la décision préalable posée à l’article R. 421-1 du CJA, le juge administratif ne peut être saisi que d’un recours formé contre une décision. Cette exigence implique parfois, en matière de plein contentieux, d’en provoquer une. C’est le cas dans le contentieux de la responsabilité qui impose à la victime de lier préalablement le contentieux par une demande d’indemnisation préalable adressée à l’autorité administrative avant toute saisine du juge ;

Le décret n o  2016-1480 du 2 novembre 2016 dit JADE (justice administrative de demain) a mis fin à l’exception historique dont bénéficiait le contentieux des travaux publics en imposant l’exigence d’une décision administrative préalable également dans ce domaine.
conformément à l’article R. 421-1 du CJA, le délai de recours contentieux de deux mois à compter de la publicité de la décision s’applique (sauf pour les mesures prises pour l’exécution d’un contrat). En vertu de l’article R. 421-2 du CJA (modifié par le décret JADE), le délai de deux mois est aujourd’hui également opposable aux décisions implicites de rejet (à compter du jour où naît la décision).

Dans un avis en date du 30 janvier 2019 , le Conseil d’État a précisé que cette règle est applicable pour les décisions nées à compter du 1 er  janvier 2017. Pour toute décision relevant du plein contentieux qui serait née avant cette date, un délai de deux mois court à compter du 1 er  janvier 2017.
Naturellement, la règle n’est applicable que s’il y a eu un accusé-réception de la demande adressée à l’administration et que celui-ci mentionne les délais de recours.

La distinction REP/RPC est-elle encore pertinente aujourd’hui ?
La question peut se poser pour plusieurs raisons. Tout d’abord parce que l’office du juge de l’excès de pouvoir a profondément évolué ces dernières années. Ses pouvoirs se sont considérablement étendus : il a maintenant la possibilité de moduler dans le temps ses décisions d’annulation (CE (ass.), 11 mai 2004, Association AC !) , il peut prononcer des annulations conditionnées en tant qu’un acte administratif prévoit ou ne prévoit pas une condition (CE (ass.), 29 juin 2001, Vassilikiotis) , il peut assortir l’annulation qu’il prononce d’une injonction (avec astreinte éventuelle) pour contraindre l’administration à exécuter sa décision depuis la loi n o  95-125 du 8 février 1995… L’exercice (souvent simultané) de ces nouveaux pouvoirs modifie profondément la physionomie des arrêts et brouille la frontière entre le REP et le RPC. En outre, de plus en plus d’achoppements sont possibles entre les deux recours, comme le prouvent la possibilité ancienne de former un REP contre un acte détachable d’une opération de plein contentieux (par exemple en matière de contentieux électoral  (CE, 9 août 1903, Sieurs Chabot et autres ) et le basculement de certains contentieux d’un domaine à l’autre (par exemple le contentieux des sanctions administratives a intégré la pleine juridiction à partir de CE (ass.), 16 févr. 2009, Société Atom ).
Pour autant, la distinction subsiste et le juge administratif y semble attaché (notamment dans le contentieux des sanctions) ; il n’a pas de volonté simplificatrice à tout prix. Néanmoins il semble possible de la repenser à travers la nouvelle cartographie des pouvoirs du juge : si le REP se « subjectivise » (prise en compte de la satisfaction concrète des requérants), générant l’apparition de nouveaux pouvoirs ; « l’objectivisation » du RPC (il y a depuis toujours au sein du RPC un domaine de contentieux objectif – le contentieux de la légalité appliqué à une situation particulière – qu’il suffit de développer) permet également au juge du plein contentieux de gagner de nouveaux pouvoirs (par exemple dans le contentieux contractuel pour les tiers). L’avenir sera-t-il à la distinction recours subjectif/recours objectif ?
Cf. J. SIRINELLI, « La subjectivisation du REP », RFDA , 2016, p. 529 ; TRUCHET (D.), « Office du juge et distinction des contentieux : renoncer aux branches », RFDA , 2015, p. 657.

§2  Les référés
S’il existe de très nombreux référés devant le juge administratif (référé -provision, expertise, contractuel, précontractuel…), les référés-suspension et liberté sont les procédures d’urgence les plus souvent mises en œuvre par les justiciables. Tous deux sont issus de la loi n o  2000-597 du 30 juin 2000 relative aux référés devant les juridictions administratives .

I.  Le référé-suspension
Il est prévu à l’article L. 521-1 du CJA. Il permet d’obtenir la suspension de l’exécution d’un acte administratif contre lequel un REP a été formé jusqu’à ce que le juge administratif se prononce sur le fond. C’est un correctif à la combinaison du privilège du préalable dont bénéficie l’administration (c’est-à-dire le fait que les décisions de l’administration soient immédiatement exécutoires dès leur entrée en vigueur) et de l’absence d’effet suspensif du REP, car le temps que le juge de l’excès de pouvoir statue sur le recours, la décision de l’administration pourrait déjà être entièrement exécutée, n’offrant alors au requérant qu’une éventuelle satisfaction morale.
Le référé-suspension est une création de la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives . Il remplace l’ancien sursis à exécution qui avait la même finalité mais qui s’était révélé inopérant à raison de conditions d’octroi trop restrictives.
Le référé-suspension accompagne forcément un recours principal en annulation. C’est le président du tribunal administratif (ou le magistrat qu’il désigne à cet effet) qui statue, par ordonnance, sur la demande de suspension. Celle-ci est ordonnée en cas d’urgence et de doute sérieux quant à la légalité de l’acte.

Jurisprudence

CE (sect.)., 19 janv. 2001, Confédération nationale des radios libres
La condition d’urgence doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie « de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre ».
L’ordonnance est rendue en dernier ressort par le président du Tribunal administratif (il statue généralement dans un délai d’un mois). Seul le pourvoi en cassation devant le Conseil d’État est possible dans les 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance.

II.  Le référé-liberté
Il est prévu à l’article L.521-2 du CJA, issu de la loi du 30 juin 2000. Il permet d’obtenir du juge des référés toute mesure nécessaire (suspension de l’exécution d’une décision administrative, injonctions de faire ou de ne pas faire…) à la sauvegarde d’une liberté menacée par l’administration (personne morale de droit public ou organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public) dans l’exercice de ses pouvoirs.
 
Le juge du référé (le président du Tribunal administratif ou le magistrat qu’il désigne) fait droit à la demande du requérant si celui-ci démontre l’urgence et l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Attention Toutes les libertés ne sont pas considérées comme fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du CJA ; le juge administratif prend en compte leur caractère éminent ou non.
Par exemple : peuvent fonder un référé-liberté : l’atteinte au droit de mener une vie familiale normale (CE, 30 oct. 2001, Ministre de l’Intérieur c/ Mme Tliba) , le droit de grève (CE, 9 déc. 2003, Aguillon et autres) , le droit d’asile (CE, 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe) , la liberté d’aller et venir (CE, 9 janv. 2001, Deperthes) , la liberté de réunion (CE, 30 mars 2007, Ville de Lyon) , la liberté d’expression (CE, 9 janv. 2014, Ministre de l’Intérieur c/ Sté Les Productions de la Plume et M’Bala M’Bala) …
En revanche, ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un référé-liberté : le principe d’égalité des usagers devant le service public (CE, 31 janv. 2001, Commune de St-Laurent-du-Var) , le droit de bénéficier d’un congé de formation dans la fonction publique (CE, 29 mai 2001, Rau) …
Comme des libertés fondamentales sont en cause, le juge doit statuer dans les 48 heures (il s’agit de la procédure d’urgence la plus efficace). L’appel est possible devant le Conseil d’État dans les 15 jours de la notification de l’ordonnance (le président de la section du contentieux a alors lui-même 48 heures pour se prononcer).

Depuis la loi n o  2016-483 du 20 avril 2016 relative aux droits et obligations des fonctionnaires , il est possible, dans des affaires « sensibles » que la demande de référé-liberté soit appréciée par une formation collégiale afin de ne pas faire endosser la responsabilité de la décision à un seul juge ; c’est notamment le cas en matière d’arrêt des soins (CJA, art. L. 511-2, al. 3) .

 POUR ALLER PLUS LOIN…
À propos du décret JADE (Justice administrative de demain) du 2 novembre 2016 : O. PIERART, « De nouvelles règles en matière de compétence et de procédure administrative contentieuse », RFDA , 2017, p. 16 ; F. POULET, « La justice administrative de demain selon les décrets du 2 novembre 2016 : quelles avancées ? Quels reculs ? », AJDA , 2017, p. 279
À propos des 20 ans de la loi du 30 juin 2000 : Colloque « Le référé » organisé au Conseil d’État le 29 novembre 2019 : https://www.conseil-etat.fr/actualites/colloques-seminaires-et-conferences/le-refere-les-20-ans-de-la-justice-administrative-de-l-urgence
P@RTIE 1
LES ACTIONS DE L’ADMINISTRATION

LE SERVICE PUBLIC
LA POLICE ADMINISTRATIVE
TITRE 1
LE SERVICE PUBLIC

Fiche n o  4  La définition du service public
Fiche n o  5  Les variétés de services publics
Fiche n o  6  La conception française du service public confrontée au droit de l’Union européenne
Fiche n o  7  La création et la suppression des services publics
Fiche n o  8  La gestion du service public par une personne publique
Fiche n o  9  La gestion du service public par une personne privée
Fiche n o  10  Les principes de fonctionnement du service public
 Fiche n o  4   La définition du service public

 L’ESSENTIEL
Aujourd’hui le service public se définit comme une activité d’intérêt général assurée ou assumée par une personne publique, soumise à un régime juridique particulier où la part du droit public est plus ou moins prononcée. Cette définition est le fruit d’évolutions et/ou de crises successives qui ont fait du service public une notion non statique.

 LES CONNAISSANCES
La définition du service public est évolutive du fait des crises successives qu’il a dû affronter, faisant de lui une notion non statique. Cette définition est évidemment jurisprudentielle car c’est le juge administratif qui attribue cette qualité et en tire les conséquences contentieuses.
 
Au début du XX e  siècle, période de l’âge d’or du service public, la définition de la notion est relativement simple : il s’agit d’une activité d’intérêt général (critère finaliste), assurée par une personne publique (critère organique) et soumise à un régime exorbitant du droit commun (critère matériel). Le contenu de ces trois critères a évolué au cours du temps aboutissant à un renouvellement du concept.

§1  L’évolution du critère finaliste
C’est la satisfaction de l’intérêt général qui justifie l’existence d’un service public. Critère essentiel, au centre de la définition, un service public ne peut être créé par une autorité publique que s’il répond à un besoin d’intérêt général ; et il ne peut subsister que tant que ce besoin existe.
 
Naturellement, la notion d’intérêt général a varié au cours du temps (notamment par l’effet du passage de l’État gendarme à l’État providence) et, avec elle, le champ du service public. Au départ limitée aux missions traditionnelles et régaliennes de l’État (défense, diplomatie, justice, police…), la notion d’intérêt général n’a cessé de s’étendre et de se diversifier, contribuant ainsi à l’apparition de nouveaux services publics. Par exemple, la place grandissante accordée aux loisirs a engendré la naissance de services publics dans le domaine de la culture (CE, 27 juill. 1923, Gheusi à propos des représentations théâtrales) ou du sport (CE, 13 juill. 1961, Ville de Toulouse à propos d’un stade municipal) . De même, l’émergence de nouvelles technologies (électricité, informatique, internet…) a généré l’apparition de nouveaux services publics en réponse aux nouveaux besoins collectifs (par exemple : création du service public de la diffusion du droit par internet – Légifrance par le décret n o  2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par internet ).

§2  La crise du critère organique
À l’origine, toutes les activités des personnes publiques sont des activités de service public et toutes les activités de service public sont exclusivement prises en charge par des personnes publiques. Le juge administratif va néanmoins rompre le lien entre service public et personne publique, ce qui correspond à la crise organique de la notion, en reconnaissant la possibilité pour un organisme de droit privé d’être investi d’une mission de service public en dehors des hypothèses de délégation contractuelle (CE (ass.), 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et protection ; CE (ass.), 31 juill. 1942, Monpeurt ; CE (ass.), 2 avr. 1943, Bouguen).
 
Se pose dès lors la question de l’identification du service public pris en charge par la personne privée (ordre professionnel, association, fédération, société commerciale, société d’économie mixte…). Le fait que l’organisme privé exerce une mission d’intérêt général n’est pas suffisant. En réalité, en vertu de la jurisprudence APREI (CE (sect.), 22 févr. 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés) , il y a trois hypothèses où la mission exercée par un organisme privé peut être qualifiée de service public :
lorsque le législateur le prévoit expressément,
lorsque la personne privée exerce une mission d’intérêt général, qu’elle dispose de prérogatives de puissance publique et qu’elle est soumise à un contrôle d’une personne publique (il s’agit de la reprise des critères issus de la jurisprudence CE (sect.), 28 juin 1963, Narcy) ,
enfin, même en l’absence de prérogatives de puissance publique, la personne privée doit être regardée comme assurant une mission de service public lorsque, «  eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission  ». Les prérogatives de puissance publique ne sont donc pas indispensables à l’identification d’un service public exercé par une personne privée. Leur absence peut être compensée par un faisceau d’indices attestant d’une importante implication de la collectivité publique dans la gestion de l’activité de la personne privée.

Jurisprudence

Exemple d’utilisation de la technique du faisceau d’indices (en l’absence de détention de prérogatives de puissance publique par la personne privée) :
CE, 15 févr. 2016, SARL Cathédrale d’Images  : si la SARL contribue à l’animation culturelle et touristique de la commune des Baux-de-Provence par l’organisation de spectacles audiovisuels, il n’existe «  aucun rôle de la commune dans la programmation et la tarification des activités d’animation ni aucun contrôle ou droit de regard de sa part sur l’organisation et les modalités de fonctionnement de la société ; qu’ainsi (…) la commune ne peut être regardée ni comme ayant organisé un service public et confié sa gestion à la société ni comme ayant entendu reconnaître un caractère de service public à l’activité de la société  » (absence d’indices mettant en lumière une dépendance de la SARL à l’égard de la ville).

§3  La crise du critère matériel
Au moment de l’âge d’or du service public, ce dernier est automatiquement associé à un régime exorbitant du droit commun. C’est cette caractéristique qui fait de la notion le critère d’application du droit administratif et de la compétence du juge administratif :


Cependant, le critère matériel de la définition du service public va également faire l’objet d’une crise profonde qui se concrétise par l’émergence des services publics industriels et commerciaux (SPIC) , c’est-à-dire une catégorie de services publics essentiellement soumise au droit privé et dont les litiges relèvent du juge judiciaire ; mais également, dans une moindre mesure, par les possibles conséquences de la gestion d’un service public par un organisme privé et la soumission au droit privé qu’elle implique, notamment en ce qui concerne l’organisation du service.

Jurisprudence

TC, 22 janv. 1921, Société commerciale de l’Ouest africain (affaire du bac d’Eloka )
Le tribunal considère que la colonie française de Côte d’Ivoire exploite le service de bac « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » et que, dès lors, il « n’appartient qu’à l’autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l’accident » . C’est l’acte de naissance des SPIC.
D’après le commissaire du gouvernement Matter, il s’agit d’activités qui, par leur objet, ressemblent à des activités de nature privée (notamment à des activités du commerce et de l’industrie). Si elles concourent à l’intérêt général, elles ne sont prises en charge par des personnes publiques qu’en raison d’une défaillance ou d’une insuffisance de l’initiative privée. Constituant des activités accidentelles de l’État, ces services « de nature privée » sont dès lors soumis au droit privé et à la compétence judiciaire.
Aujourd’hui la présence d’un service public n’implique donc plus forcément l’application du droit administratif et la compétence du juge administratif en cas de litige.

Conclusion
Il résulte de l’ensemble de ces évolutions et/ou crises que la définition actuelle du service public doit être reformulée : il s’agit d’une activité d’intérêt général assurée ou assumée par une personne publique (dans le cas d’un organisme privé rattaché à une personne publique) et soumise à un régime juridique particulier où la part du droit public est plus ou moins prononcée.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
P. BAUBY, Service public, services publics , Paris, La documentation française, 2016
J. CHEVALLIER, Le service public , Paris, PUF, Que sais-je ?, 2018
P. ESPLUGAS-LABATUT, Le service public , Paris, Dalloz, Connaissance du droit, 2018
 Fiche n o  5   Les variétés de services publics

 L’ESSENTIEL
Depuis la décision Bac d’Eloka de 1921, il existe en France deux types de services publics : les SPA et les SPIC. Si les premiers relèvent surtout du droit administratif, les seconds sont, eux, principalement régis par le droit privé.

 LES CONNAISSANCES
Aujourd’hui, il existe en France deux catégories de services publics : les SPA (Services publics administratifs) et les SPIC (Services publics industriels et commerciaux). Au vu des conséquences qui s’attachent aux deux notions en termes de droit applicable, il est essentiel de savoir les distinguer.

Attention Les services publics sociaux, deuxième catégorie autonome de services publics soumis au droit privé et relevant du juge judiciaire en cas de litige, n’ont eu qu’une existence éphémère : TC, 4 juill. 1983, Gambini  : abandon de la solution consacrée dans TC, 22 janv. 1955, Naliato .

§1  Les critères de la distinction SPA/SPIC
En vertu de l’arrêt CE (ass.), 16 nov. 1956, Union syndicale des industries aéronautiques , l’opération d’identification d’un service public se déroule en deux étapes distinctes. Dans un premier temps, le juge présume que tout service public est administratif ; puis, dans un second temps, cette présomption peut être renversée si par son objet, son mode de financement et ses modalités d’organisation et de fonctionnement , le service public en question apparaît de nature industrielle et commerciale. Ces trois éléments fonctionnent en pratique en faisceau d’indices et non en critères cumulatifs, le juge essayant de dégager une impression d’ensemble faisant pencher la balance dans un sens ou dans l’autre.

I.  L’objet du service
La qualification de SPIC suppose que le service public ait un objet semblable ou analogue à celui d’une entreprise privée, c’est-à-dire une activité tournée vers l’achat, la vente, la production de biens ou de services. Critère très subjectif, il est rarement déterminant dans l’appréciation du juge.

Jurisprudence

TC, 21 mars 2005, Mme Alberti-Scott (à propos du service public de distribution d’eau potable)
Le critère de l’objet du service est à lui seul déterminant pour permettre sa qualification en SPIC ; il permet même de « neutraliser » les deux autres critères non concordants.

II.  Le mode de financement
Pour pouvoir être considéré comme un SPIC, le service public doit être financé, au moins principalement, par l’usager et il doit y avoir une adéquation minimale entre le prix demandé à l’usager et le coût réel du service. Dès lors, la qualification de SPIC est exclue lorsque le service est gratuit (CE, 15 oct. 1973, Barbou)  ; lorsqu’il est financé par des subventions ou des recettes fiscales (CE, 8 janv. 1997, Sté. Verreries et cristalleries d’Arques) ou, ce qui est plus fréquent, lorsque la redevance mise à la charge de l’usager est sans rapport avec le coût réel du service car trop minime.
 
Aujourd’hui, les recettes d’un service public proviennent très souvent pour une part de l’usager et, pour une autre part, de la collectivité publique (financement mixte). Dès lors, la mise en œuvre du critère du mode de financement revient souvent pour le juge à analyser l’importance quantitative respective des deux parts qui composent les recettes du service (plus la part « usager » est importante, plus le service a de chances d’être qualifié de SPIC).

III.  Les modalités d’organisation et de fonctionnement
La qualification de SPIC suppose que les modalités d’organisation et de fonctionnement du service public soient comparables à celles d’une entreprise privée. Dans cette recherche, le juge utilise plusieurs indices dont aucun n’est à lui seul déterminant. Sont ainsi notamment pris en compte par le juge : la nature, publique ou privée, de la comptabilité du service ; la nature des relations du service avec ses usagers ou clients (commerciales ou plutôt administratives) ; le régime juridique, public ou privé, du personnel du service ; l’environnement concurrentiel ou non du secteur dans lequel intervient le service ; la capacité ou la volonté du service de générer des bénéfices…

Jurisprudence

TC, 9 janv. 2017, Société Centre Léman c/ Communauté d’agglomération d’Annemasse
C’est eu égard à son organisation et à ses conditions de fonctionnement que l’espace bien-être (sauna, hammam, cours d’aqua-bike…) du centre nautique ne saurait être regardé comme un service public industriel et commercial. En effet, il est exploité directement par la communauté d’agglomération d’Annemasse qui en assure la direction et y affecte des agents dont certains ont la qualité de fonctionnaire et ses produits et charges d’exploitation sont portés au budget de la communauté d’agglomération

Conclusion
Les indices dégagés par le juge sont assez souples et ils lui laissent une grande marge de manœuvre dans son œuvre de qualification du service public. La prévisibilité des solutions est en conséquence, à de rares exceptions près, très faible (par exemple : un même service public local peut être qualifié de SPA ou de SPIC à raison d’un mode de financement différent dans chaque collectivité) alors que les conséquences juridiques sont majeures.

§2  Le droit applicable aux SPA/SPIC
La distinction SPA/SPIC n’explique que très imparfaitement la différence de droit applicable et de juge compétent. On ne peut parler que de présomption de droit privé pour les SPIC et de droit public pour les SPA à raison de l’interférence de la qualité de l’autorité gestionnaire. La détermination du droit applicable suppose donc de croiser la nature du service avec celle de la personne gestionnaire.

§3  La distinction SPA/SPIC : horizon indépassable ?
La distinction SPA/SPIC a une fonction normative. Elle a été créée pour commander l’application d’un régime juridique déterminé, de droit public ou de droit privé, et fonder la compétence d’un ordre juridictionnel, administratif ou judiciaire. Cependant la distinction n’explique que très imparfaitement la répartition des compétences du fait de l’interférence de la qualité de l’autorité gestionnaire dans la détermination du juge et du droit applicables. En outre, elle correspond à une conception obsolète du droit administratif imperméable à la prise en compte de l’environnement économique de l’action publique.
 
Peut-être est-il temps de l’abandonner et d’opter pour de nouvelles catégories de services publics en prise plus directe avec le marché ? Pour cela, il est possible de s’inspirer des catégories consacrées par le droit de l’Union européenne. Ainsi Stéphane Braconnier propose de distinguer les services de puissance publique des services économiques. Ce serait l’environnement économique du service qui déterminerait son appartenance à l’une ou l’autre des catégories, autrement dit sa capacité à intégrer les phénomènes économiques (deuxième hypothèse) ou, au contraire, à les repousser (première hypothèse). Cette solution, plus moderne, présenterait l’avantage de satisfaire aux exigences du droit de l’Union européenne sans remettre en cause les grands équilibres du droit français.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
S. BRACONNIER, « La notion de SPIC », in Les Cahiers français , n o  339 (« Les services publics »), La documentation française, 2007, p. 8
B. SEILLER, « L’érosion de la distinction SPA-SPIC », AJDA , 2005, p. 417
 Fiche n o  6   La conception française du service public confrontée au droit de l’Union européenne

 L’ESSENTIEL
Le service public « à la française » est-il soluble dans le droit de l’Union européenne  ? Dans les années 1990, la réponse à cette question semble négative car le droit de l’Union européenne ignore purement et simplement la notion de service public et les SPIC français bénéficiant de monopoles et fonctionnant en réseau doivent s’adapter au principe européen de libre concurrence, ce qui entraîne pour eux de profondes mutations pas toujours bien vécues par ceux qui les subissent. Cette logique d’affrontement est cependant aujourd’hui largement dépassée car si la France a respecté ses obligations en ouvrant à la concurrence ses grands SPIC nationaux, elle a également réussi à faire évoluer les conceptions européennes vers la prise en compte de davantage de préoccupations sociales (cf. la consécration en droit positif des notions de SU et de SIG).

 LES CONNAISSANCES
L’expression « service public à la française » apparaît dans les années 1990, notamment dans un rapport du Conseil d’État au Premier ministre (Rapport au Premier ministre, Le service public , La documentation française, 1996). Cette expression est utilisée pour mesurer la compatibilité des services publics français avec la construction européenne et en particulier avec le principe de libre concurrence qu’elle induit.

§1  De la contradiction à la conciliation autour de la notion de service public
Le droit de l’Union européenne ignore largement la notion de service public. L’expression n’apparaît en effet qu’une seule fois dans le traité de Rome (1957) à propos de la politique commune des transports. Cela s’explique par plusieurs raisons : tout d’abord la notion n’est pas présente dans tous les pays de l’Union (le concept n’est consacré que dans les pays d’influence romaine sans pour autant avoir la même portée qu’en France) ; ensuite, l’expression française de « service public » apparaît souvent obscure pour les partenaires européens, autant par la difficulté de sa traduction (cf. la définition évolutive) que par la conception du rôle de l’État qu’elle implique (possibilité d’interventionnisme économique).
 
Le droit européen se réfère en revanche à d’autres notions : le service d’intérêt économique général (SIEG) , le service universel (SU) et enfin, plus récemment, le service d’intérêt général (SIG). Si ces notions n’ont pas d’exacte équivalence en droit interne français, elles ont le mérite (surtout les deux dernières) de favoriser les compromis et de désamorcer le conflit entre le droit français et le droit européen sur la question des services publics.

I.  Le service d’intérêt économique général (SIEG) : substitut décevant au service public à la française
Les SIEG peuvent se définir comme des «  activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises par les États membres à des obligations spécifiques de service public  » (Communication de la Commission européenne du 11 septembre 1996). Le SIEG remplit donc une activité commerciale classique grevée de charges et d’obligations tarifaires particulières (par exemple, pour le domaine des transports, l’obligation de prendre en charge des lignes qui ne sont pas rentables du point de vue commercial, mais dont l’exploitation est nécessaire pour des raisons d’intérêt général, notamment de cohésion territoriale).

(TFUE, 25 mars 1957, art. 106.2)
C’est l’actuel article 106.2 TFUE qui régit les SIEG : «  Les entreprises chargées de la gestion de SIEG ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de la concurrence, dans la limite où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie » .
Le principe est donc la soumission des SIEG aux règles de la concurrence mais l’application de celles-ci ne saurait faire échec à l’accomplissement en droit ou en fait de leur mission particulière ; autrement dit des dérogations aux règles de la concurrence sont possibles dans la mesure où cela s’avère nécessaire à l’accomplissement de leur mission d’intérêt général.
 
L’analyse de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) permet de dresser une liste de SIEG : service postal (CJUE, 19 mai 1993 Paul Corbeau) , fourniture d’énergie (électricité et gaz ; CJUE, 27 avr. 1994 Commune d’Almelo ), services de télécommunication (téléphonie, internet), services de transports (ferroviaires, aériens), distribution d’eau potable, pompes funèbres… qui correspondent globalement aux SPIC en droit interne.
Si la qualification en SIEG d’une activité commerciale est en principe protectrice car elle permet, dans une certaine mesure, une dérogation aux règles de la concurrence, il n’en demeure pas moins que le principe demeure l’application de ces règles. Le SIEG est donc perçu de façon hostile dans certains États membres (notamment la France) où existent des monopoles publics dans certains domaines d’activité commerciale. L’agrégation d’une dimension plus sociale aux SIEG à partir du traité d’Amsterdam (leur rôle dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union est affirmé) n’y change rien : la seule référence aux SIEG dans les traités européens tend à expliquer l’affrontement entre la France et l’Union autour de la question des services publics dans les années 1990/2000.

II.  Le SU, premier pas vers l’apaisement entre la France et l’UE ?
Le droit européen dérivé a tenté d’apaiser le conflit en consacrant la notion complémentaire de service universel (SU) . Celui-ci peut se définir comme « un ensemble minimal de services d’une qualité donnée auquel tous les utilisateurs et les consommateurs ont accès, compte tenu de circonstances nationales spécifiques, à un prix abordable  » (Communication de la commission européenne du 20 septembre 2000). La notion de service universel implique donc que soit assuré partout et pour tous un service de qualité prédéfinie à un prix abordable. Très concrètement la qualification de certains pans de l’activité d’un SIEG en service universel permet une soustraction aux règles de la concurrence. Les textes européens rendent l’organisation d’un tel SU obligatoire pour les États par exemple en matière de télécommunications, en matière postale ou en matière d’électricité. Conçu comme un instrument de cohésion sociale garantissant l’égalité et l’accessibilité des usagers au service, le SU reste néanmoins souvent perçu négativement, comme ce qu’il reste du service public après la vague de libéralisation : il s’agirait d’un service minimum, d’«  un plancher minimal en deçà duquel le service européen ne saurait descendre  ».

III.  Le service d’intérêt général (SIG) , source d’apaisement entre la France et l’UE
Dans la jurisprudence de la CJUE, les notions de SIEG et de SU sont très proches. En outre, les SIEG et les SU ont des limites mouvantes puisque l’on a évoqué la possibilité d’étendre le SU à certaines activités d’un SIEG. Le recours à une notion plus générale pourrait permettre de clarifier les choses et d’apaiser les tensions entre la France et l’Union européenne. Le traité de Lisbonne (2009) a ainsi consacré la notion de « service d’intérêt général » (SIG) par le biais du protocole n o  26 annexé au traité.
 
La notion de SIG est plus large que celle de SIEG : elle permet de couvrir les services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public. Dès lors cela signifie que, parmi les SIG, il y a d’un côté les SIG non économiques soustraits aux règles de la concurrence (art. 2 du protocole n o  26) ; et, de l’autre, les SIG économiques (les SIEG) qui sont, eux, par principe, soumis aux règles de la concurrence avec trois dérogations possibles : l’application de l’article 106.2 du TFUE (soustraction à la concurrence dans la mesure où cela s’avère nécessaire à l’accomplissement de leur mission d’intérêt général) ; la notion de service universel appliqué à certains pans de l’activité du SIEG ; et, enfin, les cas d’importance mineure (les services marchands dont l’activité n’est pas susceptible d’avoir un impact sur le marché commun).
 
La notion de SIG et les distinctions qu’elle inclut est donc beaucoup plus compatible avec le droit français et l’existence des SPA/SPIC. Elle permet de confirmer explicitement la non-soumission des SPA au principe de libre concurrence. Cette compatibilité est tout à fait logique puisque c’est la France qui est, en grande partie, à l’origine de l’évolution des conceptions européennes. En contrepartie, elle a respecté ses obligations en ouvrant à la concurrence un certain nombre de services publics nationaux en matière économique.

§2  Les mutations des services publics français sous l’impulsion du droit de l’Union européenne

I.  La libéralisation des SPIC nationaux organisés en réseaux
L’Union européenne, par le biais de directives successives, est à l’origine de la politique de libéralisation des SPIC nationaux organisés en réseaux menée depuis les années 1990. La France a ainsi largement ouvert à la concurrence de nombreux domaines d’activité commerciale, comme les transports, les télécommunications, l’énergie ou la poste.
 
En matière de transports, une politique de libéralisation du secteur aérien s’ébauche dès 1987. L’ouverture à la concurrence se fait en deux temps : le principe de la liberté d’exercice est d’abord posé pour les liaisons intra européennes (entre les différents pays de l’Union) puis il est étendu, à partir de 2001, à toutes les lignes y compris nationales, permettant à des compagnies privées « low cost » de proposer des vols. S’agissant du transport ferroviaire, l’ouverture à la concurrence concerne d’abord les services de fret (lignes internationales depuis 2003 et toutes les lignes depuis 2006). S’agissant du transport des voyageurs, la politique de libéralisation a été amorcée : elle concerne depuis 2009 les lignes internationales (le premier train privé Thallo circule depuis 2011 sur les lignes Paris-Venise et Marseille-Milan). Pour ce qui est des lignes nationales, le monopole de la SNCF pour les TGV prendra fin en décembre 2020 permettant à des concurrents privés de circuler sur le réseau ; et, s’agissant des trains régionaux (TER et trains d’équilibre), l’ouverture à la concurrence se fera progressivement (de 2019 à 2033) en permettant à l’État et aux régions de choisir à quel opérateur (SNCF ou concurrent privé) ils souhaiteront confier la délégation de service public.
En matière de télécommunications, l’ouverture à la concurrence a d’abord concerné la commercialisation du matériel terminal de télécommunication, l’aménagement des réseaux privés et la téléphonie mobile. À partir de 1998 s’est ajoutée la téléphonie entre points fixes, d’abord locale puis nationale et internationale. France Télécom a donc perdu son monopole et de nombreux opérateurs privés de téléphonie ont fait leur apparition. La libéralisation a également été étendue au réseau internet.
 
En matière d’énergie, EDF et GDF bénéficiaient d’un monopole de production et de distribution de l’électricité et du gaz naturel. Sous l’égide du droit européen, le marché est, après plusieurs étapes intermédiaires (définies par seuil de consommation), totalement ouvert en 2007 permettant à tous les particuliers de choisir librement leur fournisseur d’énergie (EDF, Engie – anciennement GDF-Suez –, ENI, Total Direct Energie, Butagaz…). Il faut néanmoins noter que l’activité de distribution d’électricité ou de gaz n’est pas concurrentielle : EDF et GDF conservent leur monopole et acheminent l’électricité ou le gaz de tous les autres fournisseurs, via la création de filiales distinctes (ERDF devenu Enedis pour EDF ; GRDF pour Engie).
 
Concernant l’activité postale, la libéralisation est progressive (le champ du secteur réservé à l’opérateur historique se réduisant progressivement) mais effective à compter du 1 er  janvier 2011. Elle s’accompagne de la consécration de l’existence d’un service universel dont la mise en œuvre revient aux États membres. Le prestataire choisi par chaque pays devra ainsi respecter un certain nombre d’obligations, notamment celle d’assurer une levée du courrier et une distribution cinq jours par semaine, y compris dans les zones isolées. La France désigne La Poste opérateur du SU pour une durée de 15 ans.

II.  L’impact sur les organismes gestionnaires des SPIC concernés
L’ouverture à la concurrence de ces SPIC nationaux organisés en réseaux a évidemment un impact sur l’organisme gestionnaire des services concernés. En effet, avant la libéralisation, ces services publics étaient gérés par le biais d’EPIC (établissements publics industriels et commerciaux) autonomes. Or, ce mode de gestion coûteux pour la collectivité n’est pas adapté à l’ouverture du marché, notamment à raison du principe de spécialité qui régit le fonctionnement des établissements publics en leur imposant de ne pas sortir de leur champ spécifique de compétences, alors qu’il est indispensable qu’ils diversifient leurs activités pour compenser financièrement la perte de leur monopole. Ainsi, par exemple EDG, GDF, France télécom, La Poste et, plus récemment, la SNCF ont été transformées en sociétés commerciales, plus précisément en sociétés anonymes à capitaux publics majoritaires. Ce changement de statut peut même s’accompagner d’une privatisation assumée ( L. n o  2006-1537, 7 déc. 2006, relative au secteur de l’énergie  autorise la privatisation de GDF qui devient GDF-Suez puis, en 2015, Engie) ou « rampante », lorsque la part de l’État dans le capital de la société se réduit en dessous de 50 % (c’est le cas pour de France Télécom en 2004).

Attention Pour éviter toute privatisation, la loi n o  2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire dispose que la SNCF est une société anonyme au capital exclusivement détenu par l’État et non cessible, structurée en deux filiales autonomes : SNCF réseau et SNCF Mobilités.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
G. GUGLIELMI, G. KOUBI, « Le service public à la française  : une notion en extinction », in Les services publics , Les cahiers français, n o  339, La documentation française, 2007, p. 3
C. KALOUDAS, « La conception française du service public à l’épreuve du droit de l’Union européenne », Rev. UE, 2013, p. 156
 Fiche n o  7   La création et la suppression des services publics

 L’ESSENTIEL
C’est la collectivité publique qui est à l’origine de la création d’une activité de service public lorsqu’elle constate l’existence d’un besoin correspondant à une fin d’intérêt général. Elle dispose, dans ce cadre, d’une large compétence discrétionnaire qui n’est limitée que par la liberté du commerce et de l’industrie et le principe de libre concurrence. Conformément au principe d’adaptation (cf. infra) , lorsque le besoin d’intérêt collectif disparaît, la collectivité publique peut en principe supprimer l’activité de service public en vertu de l’adage « nul n’a de droit acquis au maintien d’un service public » , sauf à être en présence d’un service public obligatoire.

 LES CONNAISSANCES
Le processus de création et de suppression des services publics appelle un certain nombre de décisions qui, selon qu’il s’agit d’un service public étatique ou local, ne répondent pas aux mêmes exigences.

§1  La création et la suppression des services publics étatiques
En principe, l’État dispose d’une compétence discrétionnaire pour créer des services publics : ces organes – pouvoir législatif ou autorité réglementaire selon les cas – décident librement de l’opportunité de créer et/ou de supprimer une activité de service public . Cependant, par exception, la Constitution rend obligatoire l’existence de certains services publics (les services publics constitutionnels), imposant, dès lors, aux pouvoirs publics leur instauration et, surtout, leur impossible disparition.

I.  Le principe de la compétence discrétionnaire du législateur ou l’autorité réglementaire
En vertu des articles 34 et 37 de la Constitution de 1958, la compétence se partage entre le pouvoir réglementaire autonome à titre principal ; et celle du pouvoir législatif à titre secondaire.

A  La compétence de principe de l’autorité réglementaire
La compétence de création des services publics revient au pouvoir réglementaire autonome, conformément à l’article 37 de la Constitution. Les services publics de l’État sont donc essentiellement créés depuis 1958 par décret du Premier ministre (par exemple : décret préc. du 7 août 2002, relatif au service public de la diffusion du droit par internet  : légifrance). En outre, lorsque le service public est créé par le pouvoir réglementaire, c’est également à lui que revient, conformément à la règle du parallélisme des compétences, de le supprimer.

B  La compétence secondaire du pouvoir législatif
Le législateur peut, exceptionnellement, être compétent. C’est le cas lorsque :
la création du service public est la conséquence de la nationalisation d’une entreprise privée  (Cons. const., 16 janv. 1982, Loi de nationalisation) ;
la création est de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale ;
sont concernés les services publics de l’enseignement, de la défense nationale ou de la sécurité sociale, la loi en fixant les principes fondamentaux ;
la création du service public correspond à la création d’une nouvelle catégorie d’établissement public (Cons. const., 25 juill. 1979, ANPE) .
Une fois créée, l’organisation du service relève aussi de la loi. Cependant le pouvoir réglementaire a également une compétence étendue dans ce domaine soit pour préciser les dispositions législatives (pouvoir réglementaire dérivé), soit au niveau du chef de service dans le cadre de la jurisprudence Jamart (CE (sect.), 7 févr. 1936) .
 
Conformément à la règle du parallélisme des compétences, la suppression d’un service public créé par le législateur, si elle est possible, relève forcément du pouvoir législatif.

La compétence discrétionnaire des pouvoirs publics étatiques connaît cependant une limite liée au respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence. La création d’un SPIC au niveau national n’est en effet licite qu’en présence d’un intérêt public, lequel résulte notamment de la carence de l’initiative privée. ( CE (ass.), 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris ) , conformément au raisonnement du commissaire du gouvernement Matter dans ses conclusions sous la décision TC, 22 janv. 1921, Société commerciale de l’Ouest africain qui qualifie les SPIC d’activités accidentelles de l’État pris en charge par lui uniquement à raison d’une défaillance du secteur privé.

II.  Le cas particulier des services publics constitutionnels

Jurisprudence

Cons. const., 25 et 26 juin 1986, n o 86-207 DC, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social
«  Si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire selon les cas  ».
Dans cette décision, tout en rappelant le principe de la compétence discrétionnaire des pouvoirs publics en matière de création et de suppression des services publics, le Conseil constitutionnel consacre l’existence de services publics obligatoires, à savoir des services publics nationaux dont la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle. Ces services, désignés sous le terme « services publics constitutionnels  », doivent donc être instaurés par les pouvoirs publics mais surtout ils ne peuvent être amenés à disparaître (notamment par le biais d’une privatisation).
 
Le Conseil constitutionnel n’a cependant jamais précisément défini la notion et il se contente de caractériser des services publics non constitutionnels (ayant donc pu faire l’objet d’une loi de privatisation), par exemple les activités télévisuelles (Cons. const., 18 sept. 1986, Loi relative à la liberté de communication : privatisation de TF1) … Il est cependant probable que constitueraient des services publics constitutionnels au sens de la jurisprudence constitutionnelle : l’ensemble des activités régaliennes de l’État (défense nationale, relations extérieures, justice, police, monnaie…) ainsi que certaines activités consacrées par le préambule de 1946 en tant que droits-créances : enseignement public, santé et aide sociale.

§2  La création et la suppression des services publics locaux
La création des services publics locaux relève de la compétence exclusive de l’assemblée locale délibérante. Elle doit naturellement respecter l’intégrité des compétences de l’État et des autres collectivités territoriales et justifier de l’existence d’un intérêt public local. Sa compétence s’étend à la détermination des règles d’organisation, de fonctionnement et de financement du service public. La délibération par laquelle la collectivité locale crée un service public et en détermine les règles d’organisation et de fonctionnement est un acte administratif unilatéral à caractère réglementaire susceptible de REP ; elle est soumise à l’obligation de transmission aux services de contrôle de légalité de la préfecture et n’est exécutoire qu’à compter de cette transmission et dès lors qu’elle a fait l’objet d’une publication. Conformément à la règle du parallélisme des compétences, c’est également l’assemblée locale délibérante qui est compétente pour faire disparaître le service public local, conformément au principe d’adaptation, lorsqu’elle constate que ce dernier ne répond plus à la satisfaction d’un besoin d’intérêt général.
 
Les collectivités locales ne sont cependant pas toujours libres en matière de création/suppression de services publics ; en effet l’existence de certains services publics leur est imposée par la loi.

I.  La distinction services publics obligatoires/services publics facultatifs
Les services publics obligatoires sont ceux dont la loi impose la création aux collectivités locales et qui ne sont pas amenés à disparaître (tout comme les services publics constitutionnels au niveau étatique). Les lois de décentralisation les répartissent entre les différents échelons territoriaux. Par exemple :
au niveau communal : le service extérieur des pompes funèbres, la gestion et l’entretien des cimetières, l’état civil, l’entretien des voies publiques, la construction et l’entretien des écoles primaires, l’instruction et la délivrance des permis de construire dans les communes dotées d’un PLU…
au niveau départemental : la construction et le fonctionnement des collèges, l’aide sociale à l’enfance et à la famille…
au niveau régional : la construction et le fonctionnement des lycées et établissements d’éducation spécialisés, la formation professionnelle, l’apprentissage, le transport scolaire…
Les collectivités locales jouissent d’un large pouvoir discrétionnaire quant à la création des services publics facultatifs. Elles apprécient en effet les besoins collectifs locaux et l’opportunité d’y répondre par la création d’un service public. Ainsi, par exemple, une commune peut décider de mettre en place une crèche, un centre aéré, une cantine, des équipements sportifs/culturels, un parc de stationnement… pour satisfaire les besoins de la population locale. Plus la population est nombreuse, plus ses besoins sont multiples et plus le nombre de services publics locaux est important.

II.  Le strict encadrement de la création des SPIC locaux
La compétence discrétionnaire des collectivités locales connaît cependant une limite importante liée au respect de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie, garanties par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et par la loi d’Allarde des 2 et 17 mars 1789. La création de services publics dans le domaine économique, et plus particulièrement dans le domaine industriel et commercial ou des professions libérales, est en effet limitée puisqu’il s’agit de domaines réservés en principe à l’initiative privée.
 
À l’origine, le juge administratif juge illégale la création de services publics locaux susceptibles de concurrencer l’initiative privée sauf circonstances exceptionnelles (CE, 21 mars 1901, Casanova). Puis, il assouplit sa position en consacrant un certain nombre d’exceptions, autorisant de la sorte une forme de « socialisme municipal ».

A  Les exceptions générales
Elles s’appliquent dans toutes les collectivités locales, quelles que soient les circonstances (notamment l’état de l’initiative privée). La création d’un SPIC local est ainsi légale dans quatre hypothèses :
lorsque le service créé est lié à l’exploitation d’une dépendance du domaine public : par exemple un service public de transport en commun dans une ville (CE (sect.), 29 janv. 1932, Société des autobus antibois)  ;
lorsque le service créé permet à la collectivité locale de satisfaire, par elle-même, à ses besoins : par exemple un service d’imprimerie communal créé pour répondre aux nécessités des services municipaux (CE, 27 juin 1936, Bourrageas)  ;
lorsque le service créé vise la satisfaction de besoins que la personne publique a naturellement vocation à assurer, telle que la salubrité publique et l’hygiène : par exemple la création de lavoirs municipaux (CE, 12 juill. 1939, Chambre syndicale des maîtres-buandiers de Saint-Etienne) , de bains-douches municipaux (cf. CE (ass.), 19 mai 1933, Blanc) , ou encore de piscines municipales (CE (sect.), 23 juin 1972, Société « La plage de la forêt »)  ;
lorsque le service créé constitue le complément nécessaire ou utile d’un service public existant lui-même licite : par exemple la création d’une station-service et d’un système de location d’emplacement de longue durée en complément d’un service public de parking existant (CE, 18 déc. 1959, Delansorme).

B  L’exception particulière
Elle ne s’applique à une collectivité locale que lorsque des conditions particulières de temps et de lieu sont réunies.
 
Ces conditions ont été initialement posées par le Conseil d’État dans l’arrêt CE (sect.), 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (à propos de la création d’une épicerie municipale) : la création du SPIC local n’est licite que si deux conditions cumulatives sont réunies : un intérêt public local , ce qui signifie que la création du service doit correspondre à un besoin réel de la population locale ; et une absence ou une insuffisance (y compris qualitative) de l’initiative privée dans la collectivité au moment de la création.
 
Cette jurisprudence a ainsi permis, dès lors que les deux conditions cumulatives étaient réunies, la création de boucheries (CE (ass.), 24 nov. 1933, Zénard) , de magasins d’alimentation (CE, 25 juill.t 1986, Commune de Mercoeur) , de cabinets dentaires ou médicaux (CE (sect.), 20 nov. 1964, Ville de Nanterre) , de cinémas (CE (sect.), 12 juin 1959, Syndicat des exploitants de cinématographes de l’Oranie) , de cafés, de bars, d’hôtels-restaurants (CE, 25 juill. 1986, Commune de Mercoeur)…
Naturellement, l’exploitation du SPIC local doit cesser lorsque les conditions particulières ne sont plus réunies, autrement dit lorsque l’initiative privée devient suffisante pour satisfaire le besoin de la population correspondant ; néanmoins elle peut se poursuivre le temps d’amortir les investissements réalisés.
 
Les conditions originelles ont, par la suite, évolué sous l’influence du droit de l’Union européenne qui implique de prendre en compte le respect du droit de la concurrence (en plus de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie) et de favoriser l’interventionnisme économique local (en assouplissant les conditions). C’est la jurisprudence CE (ass.), 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (rendue à propos d’un service public étatique mais transposable au niveau local) qui a explicitement posé le nécessaire respect du droit de la concurrence et a formulé les nouvelles conditions : le respect par la collectivité du principe de spécialité et la preuve d’un intérêt public local, lequel peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée. En faisant de cette dernière un élément d’appréciation de l’intérêt public parmi d’autres (et non plus une condition cumulative), le juge administratif facilite l’interventionnisme économique local.

Jurisprudence

Exemples d’application de la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris de 2006 au niveau local
 
CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze
Est licite la mise en place d’un service public départemental de téléassistance aux personnes âgées et handicapées permettant leur maintien à domicile car, «  même si des sociétés privées offrent des prestations de téléassistance, la création de ce service, ouvert à toutes les personnes âgées ou dépendantes du département, indépendamment de leurs ressources, satisfait aux besoins de la population et répond à un intérêt public local  ».
 
CAA Versailles, 5 juill. 2018, Commune de Drancy  ( a contrario )
Est illégale la création d’un service public de télésurveillance (type alarme) assuré par la police municipale, l’absence de carence de l’initiative privée ne mettant pas en lumière un intérêt public local suffisant

III.  Les dispositifs d’aide au maintien des services publics en milieu rural
Hormis les services publics locaux obligatoires qui ne sont pas sujets à possible disparition (à moins que la loi elle-même ne remette en cause leur existence), la suppression d’un service public local est régie par le principe d’adaptation des services publics : dès lors que le service public ne correspond plus à la satisfaction d’un intérêt général, il est amené à disparaître (par ex. : fermeture d’une crèche communale en raison d’une forte diminution des effectifs). En la matière, la règle du parallélisme des compétences s’applique et il revient par conséquent à l’assemblée locale délibérante de décider de la suppression du service public.
 
Cependant, la disparition d’un service public au niveau local (service public local à proprement parler ou implantation locale d’un service public national, comme par exemple un bureau de poste, une gare, une perception, une gendarmerie…) est très souvent mal vécue par les usagers qui y voient, sinon la disparition du service public en lui-même, au moins une rupture d’égalité dans l’accès au service public. La stricte application du principe d’adaptation (qui implique une logique comptable) est en effet susceptible d’aboutir à une désertification rurale en matière de services publics. C’est la raison pour laquelle l’État a mené, depuis 1985, des politiques volontaristes pour encadrer la suppression des services publics en milieu rural dans un objectif d’aménagement et de développement durable du territoire. En la matière, on a cependant assisté à une sédimentation des initiatives qui ne contribue pas à la clarté avec des dispositifs non pérennes, voire inopérants. Dans un objectif de rationalisation, la loi NOTRé (Loi portant nouvelle organisation territoriale de la République ) n o  2015-991 du 7 août 2015 s’est concentrée sur deux réponses principales : les schémas d’organisation et d’amélioration des services publics et une offre mutualisée de services de proximité. Ainsi les schémas départementaux d’amélioration de l’accessibilité des services au public (SDAASP) ont l’objectif d’identifier les espaces présentant un déficit en matière d’offre et d’accès aux services puis, dans un second temps, de proposer des solutions pour maintenir ou améliorer l’accessibilité au sein des territoires déficitaires. Les structures de mutualisation de services au public, notamment au travers des « maisons de services au public (MSAP) » constituent l’autre moyen de préserver l’accessibilité aux services dans les zones rurales. Ces deux dispositifs permettent de limiter le phénomène de désertification des services dans les campagnes.

 POUR ALLER PLUS LOIN…
C. LANDAIS, F. LENICA, « L’intervention économique des collectivités publiques : mode d’emploi », AJDA , 2006, p. 1592
Extrait du rapport de la Cour des comptes : « L’accès aux services publics dans les territoires ruraux », mars 2019, Cour des comptes –  www.ccomptes.fr  – @Courdescomptes
 Fiche n o  8   La gestion du service public par une personne publique

 L’ESSENTIEL
La collectivité publique créatrice d’un service public dispose d’un large pouvoir discrétionnaire quant au choix de son mode de gestion  : que le service ait un caractère administratif ou industriel et commercial, différents organismes publics ou privés sont à même de le prendre en charge. Le choix opéré en faveur de tel ou tel mode de gestion n’est d’ailleurs pas immuable, conformément à la logique du principe d’adaptation. Par exception, il arrive que la liberté de choix de la collectivité publique disparaisse en raison « de la nature du service ou de la volonté du législateur » (par exemple, les missions régaliennes de l’État ne peuvent être confiées à des organismes privés).
 
Les modes de gestion des services publics sont nombreux et variés. On oppose la gestion par une personne publique à celle par un organisme privé.

 LES CONNAISSANCES
Dans le cadre de la gestion publique, on distingue la gestion directe du service public par l’État ou les collectivités locales en régie, et la gestion confiée à une autre personne morale publique, essentiellement l’établissement public ou le groupement d’intérêt public (GIP).

§1  La régie
Il s’agit de l’exploitation directe du service par l’administration (État, collectivité locale). Le terme « régie  » s’applique en effet à un service public qui ne constitue pas une personne juridique distincte de la collectivité publique à laquelle il est rattaché. Il n’a pas la capacité d’ester en justice, ni la possibilité de contracter directement ; il est soumis au pouvoir hiérarchique et ne possède pas d’indépendance financière (son budget est intégré à celui de la collectivité dont il relève).
 
La régie a pendant longtemps été le mode de gestion publique le plus courant des services publics. Elle est surtout utilisée pour la gestion des services publics administratifs (SPA) : défense, police, justice… au niveau national ; mais également police municipale, service d’état civil… au niveau local. Il arrive plus exceptionnellement que la régie soit choisie comme mode de gestion pour un service public industriel et commercial (SPIC). Néanmoins, dans cette hypothèse, il s’agit d’une forme particulière : la régie indirecte qui confère une certaine autonomie administrative et budgétaire au service sans pour autant le doter de la personnalité morale ; c’est le mode de gestion de la manufacture des Gobelins, la manufacture de Sèvres, ou encore la Documentation française.

§2  L’établissement public (EP)
L’établissement public est une technique ancienne de gestion des services publics. En effet, il existait déjà sous l’Ancien Régime puisque sont considérés comme des établissements publics le Collège de France (1530), l’Académie Française (1635) ou encore le Muséum d’histoire naturelle (1794). Ce mode de gestion l’a finalement emporté historiquement sur la régie car il permet l’autonomie et l’indépendance des organisations ; il assure un fonctionnement assez proche des entreprises privées et il allège les structures de l’administration centrale ou locale.

I.  Définition
L’établissement public est un «  service public personnalisé  ». L’octroi de la personnalité morale le distingue des services en régie. Il peut se définir comme une personne morale de droit public, autre que l’État et les collectivités locales, spécialement chargée d’une ou plusieurs missions de service public. Il illustre une forme de décentralisation, dite fonctionnelle ou par services.
 
Les établissements publics sont aujourd’hui nombreux et variés. Ils interviennent dans des secteurs les plus divers : économique (par exemple : RATP, Chambres du commerce et de l’industrie, Chambres des métiers…), social (hôpitaux publics, Centres communaux d’action sociale…), culturel (Opéra de Paris, nombreux théâtres et musées, certaines bibliothèques), ou encore éducatif (le collège de France, les Universités publiques, l’ENA, les collèges, les lycées…). Il existe entre eux des différences d’importance considérable (en termes de budget ou de masse salariale), ce qui complique parfois leur identification.

II.  L’identification
L’établissement public est une personne morale de droit public spécialement chargée d’une ou plusieurs missions de service public. Trois critères permettent son identification : l’autonomie, le contrôle de la collectivité publique de rattachement et la spécialité.
L’autonomie : les établissements publics sont investis de la personnalité morale donc d’une autonomie financière et administrative. Ils disposent en effet de budgets autonomes, de biens propres et d’organes propres (généralement une assemblée délibérante, telle qu’un conseil d’administration, et un organe exécutif, tel qu’un président ou un directeur ou les deux). Ce sont ces derniers qui disposent de la compétence décisionnaire ( cf. CE (ass.), 4 juin 1993, Association des anciens élèves de l’ENA : seul le conseil d’administration de l’ENA peut décider du transfert de l’école à Strasbourg).

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