Cours de droit des obligations - Edition 2021
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Description

A l’exception de la note de synthèse, les épreuves écrites d’admissibilité au CRFPA sont des cas pratiques ou des consultations juridiques. La collection CRFPA est conçue pour faciliter une acquisition rapide et progressive des connaissances. Les chapitres sont remplacés par des « fiches ». Chaque fiche est composée de trois rubriques récurrentes, conçues pour proposer trois niveaux de lectures différents : - L'essentiel (résumé du cours en vingt lignes maximum) ; - Les connaissances (rappel des connaissances) ; - Pour aller plus loin (indications bibliographiques utiles, le cas échéant, à l’approfondissement du cours). Cet ouvrage est conçu autour du programme de droit des obligations à l’examen d’accès au CRFPA fixé par l’arrêté du 17 octobre 2016 (contrats, responsabilité extracontractuelle, régime général des obligations et preuves). Les développements sont conçus en conformité avec l’ordonnance du 10 février 2016 qui réforme le droit des contrats, le droit de la preuve et le régime général des obligations. Comment naissent les obligations ? Comment se prouvent-elles ? Comment s’exécutent-elles ? Comment se transmettent-elles ? Telles sont les questions auquel répond cet ouvrage. Résolument tourné vers la pratique, cet ouvrage s’adresse à l’étudiant de L2 ou L3, au candidat au CRFPA ou à l’ENM, ou au praticien soucieux de se mettre à jour sur la réforme du droit des obligations.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 15 juillet 2020
Nombre de lectures 16
EAN13 9782356445087
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,1400€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

© Enrick B. Éditions, 2020, Paris www.enrickb-editions.com Tous droits réservés
Directeur de la Collection CRFPA : Daniel BERT
Conception couverture : Marie Dortier Réalisation couverture : Comandgo
ISBN : 978-2-35644-508-7
« Cette œuvre est protégée par le droit d’auteur et strictement réservée à l’usage privé du client. Toute reproduction ou diffusion au profit de tiers, à titre gratuit ou onéreux, de tout ou partie de cette œuvre, est strictement interdite et constitue une contrefaçon prévue par les articles L 335-2 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle. L’éditeur se réserve le droit de poursuivre toute atteinte à ses droits de propriété intellectuelle devant les juridictions civiles ou pénales. »
Ce document numérique a été réalisé par PCA
L’auteur remercie son collègue Thibault Gisclard, maître de conférences en droit privé à l’Université de Lille Droit & Santé, pour ses conseils et son amicale disponibilité.
Sommaire
Titre
Copyright
Préface
Le mot du Directeur de collection
Avant-propos
Liste des abréviations
Bibliographie générale
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Fiche n° 1 La notion d'obligation
Fiche n° 2 Les sources des obligations
P@RTIE 01 - LES CONTRATS ET QUASI-CONTRATS
TITRE 1. LES CONTRATS
PROLÉGOMÈNES
Fiche n° 3 La notion de contrat
Fiche n° 4 Présentation générale de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n° 5 L'application dans le temps de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n° 6 La classification des contrats
Fiche n° 7 Les principes directeurs du droit des contrats
SOUS-TITRE 1 - LA FORMATION DU CONTRAT
Fiche n° 8 Les négociations précontractuelles
Fiche n° 9 L'offre et l'acceptation
Fiche n° 10 Les avant-contrats
Fiche n° 11 Le contrat conclu par voie électronique
Fiche n° 12 La capacité
Fiche n° 13 La représentation
Fiche n° 14 Le consentement
Fiche n° 15 Le contenu du contrat
Fiche n° 16 La sanction des conditions de validité du contrat : la nullité
Fiche n° 17 La sanction des conditions de validité du contrat : la caducité
SOUS-TITRE 2 - LES EFFETS DU CONTRAT
Fiche n° 18 Les effets du contrat entre les parties
Fiche n° 19 L'effet relatif du contrat à l'égard des tiers
Fiche n° 20 L'inexécution du contrat
Fiche n° 21 La durée du contrat
Fiche n° 22 La cession de contrat
Fiche n° 23 L'interprétation du contrat
TITRE 2. LES ENGAGEMENTS SE FORMANT SANS CONVENTION
Fiche n° 24 Les quasi-contrats
P@RTIE 02 - LA RESPONSABILITÉ CIVILE
PROLÉGOMÈNES
Fiche n° 25 La comparaison entre responsabilité contractuelle et extracontractuelle
Fiche n° 26 La délimitation des domaines entre responsabilité contractuelle et extracontractuelle
TITRE 1. LES CONDITIONS D'ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE
SOUS-TITRE 1 - LES CONSTANTES
SECTION 1. LE DOMMAGE
Fiche n° 27 Les caractères du préjudice réparable
SECTION 2. LA CAUSALITÉ
Fiche n° 28 La causalité retenue
Fiche n° 29 La causalité exclue : la cause étrangère
SOUS-TITRE 2 - LES DIFFÉRENTS FAITS GÉNÉRATEURS DE RESPONSABILITÉ CIVILE
SECTION 1. LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
Fiche n° 30 Le manquement contractuel
SECTION 2. LA RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE
Fiche n° 31 La responsabilité du fait personnel
Fiche n° 32 La responsabilité du fait des choses
Fiche n° 33 La responsabilité du fait d'autrui
SECTION 3. LES RÉGIMES SPÉCIAUX DE RESPONSABILITÉ ET D'INDEMNISATION
Fiche n° 34 Les accidents de la circulation
Fiche n° 35 Les responsabilités professionnelles
Fiche n° 36 La responsabilité sportive
TITRE 2. LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE
Fiche n° 37 Les clauses aménageant la réparation due par le débiteur contractuel
Fiche n° 38 La mise en œuvre de la responsabilité civile : questions de procédure
Fiche n° 39 La mise en œuvre de la responsabilité civile : questions de fond
TITRE 3. LE DROIT PROSPECTIF
Fiche n° 40 Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile du 13 mars 2017
P@RTIE 03 - LE RÉGIME GÉNÉRAL DE L'OBLIGATION
Fiche n° 41 Les actions ouvertes au créancier
Fiche n° 42 Les modalités de l'obligation
Fiche n° 43 La transmission des obligations
Fiche n° 44 Novation et délégation
Fiche n° 45 L'extinction des obligations
Fiche n° 46 Les restitutions
P@RTIE 04 - LES PREUVES
Fiche n° 47 Les principes gouvernant le droit de la preuve
Fiche n° 48 La charge de la preuve
Fiche n° 49 L'objet de la preuve
Fiche n° 50 Les modes de preuve
ANNEXE
Nomenclature des postes de préjudices (rapport Dintilhac)
Table de concordance des articles 1100 à 1386-1 du Code civil (ancienne / nouvelle numérotation)
Projet de réforme de la responsabilité civile, 13 mars 2017
Index alphabétique
Préface

Souvenons-nous de ce que, à l’Université ou ailleurs, nous aimions chez un enseignant.
Sa matière pouvait bien être la plus hermétique de toutes, la plus difficile à appréhender, peu importe. Nous savions qu’il allait nous emmener dans un univers savant et exigeant, avec pédagogie et bienveillance, qu’il ne ménagerait pas son temps afin que nous puissions maitriser la grammaire élémentaire de sa discipline, avant de nous conduire vers des considérations plus sophistiquées, sans jamais laisser quiconque au bord de la route. Je regrette de ne pas avoir retenu le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés en droit des sûretés à l’Université Paris-X Nanterre, qui n’a certes jamais rendu cette matière plus simple – car c’est une matière d’une grande complication, au sens le plus noble de l’horlogerie – mais qui avait fait le pari de l’exigence et qui nous l’avait enseignée en la mettant sans cesse en perspective, convoquant les exemples concrets, explicitant le cheminement de la doctrine sur tel aspect ; nous donnant le sentiment, malgré son érudition, qu’elle nous parlait d’égal à égal. J’avais adoré le droit des sûretés. L’aurais-je même imaginé quelques mois auparavant, tant la réputation de cette disciplinaire la précédait, tant nous l’appréhendions avec une crainte révérencielle, tant nous nous perdions en calculs savants afin d’en anticiper la compensation arithmétique dans nos moyennes finales ?
Ce que nous avons aimé, au fond, chez certains enseignants, c’est qu’ils nous rendaient le savoir accessible. C’est que l’on commençait à y croire, que l’on se disait pourquoi pas. J’aurais dû retenir le nom de cette exceptionnelle chargée de travaux dirigés.
L’accessibilité demeure encore une préoccupation aujourd’hui, face à un corpus juridique qui s’est complexifié à travers le temps, et étendu dans l’espace. Les étudiants qui parcourent le présent ouvrage deviendront en effet des avocats d’un monde quelque peu nouveau : un droit interne toujours plus influencé par le droit européen et international, une géopolitique qui aura modifié notre rapport aux libertés individuelles, une conjugaison intime entre le droit écrit et la soft law , devenus quasiment équivalents, l’émergence d’acteurs nouveaux du droit (régulateurs sectoriels de plus en plus nombreux, de plus en plus actifs, associations et organisations non gouvernementales légitimées dans leur exercice quotidien), bouleversement de notre pratique par cette révolution anthropologique fascinante que constitue le numérique. Ce sont des qualités nouvelles qui devront désormais être cultivées par l’avocat : l’intelligence émotionnelle, la créativité, la résolution de problèmes complexes, le développement de l’identité numérique, le travail – ou davantage encore l’exercice – en équipe.
Le nouvel examen national s’efforce de répondre aux exigences de cet environnement nouveau. L’examen d’entrée au CRFPA se transforme afin d’être plus cohérent, plus lisible et plus sélectif. Plus égalitaire aussi. Mais cette réorganisation crée quelques inquiétudes chez les étudiants et implique un changement dans l’organisation de leur préparation.
L’accessibilité est donc plus que jamais une préoccupation face à un examen d’entrée dans les Écoles d’Avocats dont, conséquence de la complexification du droit, les contours ont été redessinés. C’est donc la stratégie d’enseignement et de préparation à cet examen qui s’en trouve transformée, notamment en cette période légitimement préoccupante pour les étudiants de transition entre l’ancien examen et le nouveau.
Il faut donc saluer la démarche qui consiste pour une maison d’édition telle qu’Enrick B Éditions, à imaginer une nouvelle structure éditoriale, une offre innovante, totalement adaptée à la nomenclature du nouvel examen national d’accès aux Écoles d’Avocats. L’accessibilité, toujours, qui consiste à réorganiser les contenus d’un manuel afin de les orienter vers leur application la plus concrète et la plus immédiate. Il ne s’agit pas d’abandonner les traités et les ouvrages les plus denses, qui ont fait l’objet d’un enrichissement quasiment majestueux au fil des années. Il ne s’agit pas davantage de déserter un apprentissage régulier et assidu à l’Université au profit d’un bachotage affolé. Le Droit s’apprend par un phénomène de sédimentation noble. Il faut du temps. Il faut de la régularité. Mais le nouvel examen obéit à une structure et s’inscrit dans une stratégie nouvelle : réduction des matières disponibles, recentrage autour de certains enseignements, valorisation de l’admission à travers le coefficient modifié du Grand Oral. Cette réorganisation nécessite une pédagogie nouvelle.
Et ce n’est peut-être pas un hasard si c’est Daniel BERT qui inaugure la présente collection.
Daniel a toujours eu, en marge d’un parcours académique irréprochable, un regard particulier sur l’exigence de pédagogie et d’accompagnement de l’étudiant. Nombreuses sont les opportunités qu’il a créées, permettant la rencontre entre praticiens et étudiants, afin que ces derniers mesurent avec une plus grande acuité les exigences de notre exercice quotidien et les qualités qui sont attendues du candidat au CRFPA puis du jeune avocat. Je soupçonne égoïstement, et avec le sourire, que Daniel BERT a fini par être lui-même convaincu par l’exercice auquel il a invité ses étudiants. Il est probable que son entrée récente dans la profession, marque la concrétisation d’une synthèse entre l’exercice académique et l’exercice professionnel, exercices qui n’ont jamais constitué pour lui un espace de contradiction mais d’enrichissement. Pour avoir accompagné Daniel dans plusieurs rendez-vous conçus pour permettre la rencontre entre praticiens et étudiants, j’ai mesuré sa disponibilité à l’égard de nos futurs confrères, son souci de rendre l’enseignement vivant, concret, parfois ludique, toujours accessible .
Cet ouvrage participe de cette préoccupation constante, en constitue une nouvelle initiative. Et il est – surtout – réjouissant de constater que la pédagogie conserve sa capacité d’imagination.
Kami HAERI
Avocat associé, Quinn Emanuel
Ancien secrétaire de la Conférence
Ancien membre du Conseil de l’Ordre
Le mot du Directeur de collection

L’examen d’accès au CRFPA est réputé difficile et sélectif.
 
L’arrêté du 17 octobre 2016 renforce cette impression, dans la mesure où le double objectif de la réforme est à la fois de simplifier et de complexifier l’examen d’accès au CRFPA.
 
Simplifier l’organisation de l’examen , tout d’abord, en diminuant le nombre d’épreuves et en nationalisant les sujets.
 
Complexifier l’obtention de cet examen , ensuite, afin de dresser des barrières d’accès à la profession d’avocat. Les avocats ne cessent, à juste titre, de dénoncer la paupérisation de leurs jeunes confrères et réclament davantage de sélection à l’entrée de la profession.
 
La réussite de l’examen d’accès au CRFPA nécessite :
un solide socle de connaissances dans les matières fondamentales ;
une bonne méthodologie ;
une bonne connaissance de l’actualité, les rédacteurs de sujets d’examen ayant souvent tendance à se laisser guider par l’actualité.
La Collection CRFPA a été conçue autour de ces trois axes. L’éditeur, Enrick B Éditions, a mis en place une gamme d’outils d’apprentissage et de révision efficaces, dans la seule optique de la préparation au CRFPA.
 
Conçus autour de l’arrêté réformant le programme et les modalités de l’examen d’entrée au CRFPA, les ouvrages sont rédigés par une équipe d’universitaires et de praticiens, tous rompus à la préparation du « pré-CAPA », depuis plus de dix ans.
 
La Collection CRFPA comporte autant d’ouvrages que de matières composant l’examen d’entrée au CRFPA. Elle est conçue pour faciliter une acquisition rapide et progressive des connaissances. Chaque ouvrage ne dépasse pas en moyenne 500 pages. Les chapitres sont remplacés par des « fiches ». Chaque fiche est composée de trois rubriques récurrentes, conçues pour proposer trois niveaux de lectures différents :
L’essentiel (un résumé du cours en dix lignes maximum) ;
Les connaissances (un rappel des connaissances indispensables pour préparer les épreuves pratiques) ;
Pour aller plus loin (des indications bibliographiques utiles, le cas échéant, à l’approfondissement du cours).
Élaborés avec le concours de psychologues, les ouvrages contiennent des schémas, tableaux et illustrations, conçus afin de stimuler la mémoire visuelle du lecteur et d’éviter de longs développements qui pourraient parfois paraître rébarbatifs ou décourageants. Les études démontrent en effet que l’alternance de visuels (tableaux, schémas,  etc. ) et la dynamisation du contenu sont les clés d’une mémorisation simplifiée.
 
En outre, grâce à l’emploi de technologies innovantes, chaque ouvrage de la Collection CRFPA est connecté. Afin d’assurer une veille entre chaque réédition, il comporte un QR Code en première page permettant d’accéder à des mises à jour en ligne, disponibles jusqu’à la veille de l’examen. Par ailleurs, vous trouverez tout au long des ouvrages d’autres QR Codes. En les scannant, vous pourrez accéder à des vidéos portant sur des points particuliers du cours, ou bénéficier de conseils méthodologiques de la part des auteurs. Les ouvrages deviennent donc interactifs !
 
À chaque ouvrage de cours sera associé un ouvrage d’ exercices corrigés composé de cas pratiques et de consultations juridiques, qui couvre l’intégralité du programme de la matière et renvoie aux fiches de l’ ouvrage de cours . Les deux ouvrages sont conçus comme complémentaires.
 
Les ouvrages de la Collection CRFPA constitueront, nous le souhaitons et nous le pensons, le sésame qui vous permettra d’accéder à la profession d’avocat.


Daniel BERT
Maître de conférences à l’Université de Lille Droit & Santé
Avocat à la Cour
Directeur de la Collection CRFPA
Avant-propos

Le programme de l’épreuve de droit des obligations est défini par l’arrêté du 17 octobre 2016, modifié par l’arrêté du 2 octobre 2018, fixant le programme et les modalités de l’examen d’accès au centre régional de formation professionnelle d’avocats :
I. – Contrats et autres sources des obligations ;
II. – Responsabilité civile ;
III. – Régime général de l’obligation ;
IV. – Preuves.
Le présent ouvrage de droit des obligations couvre l’intégralité du programme de l’examen d’accès au CRFPA.
 
Pour aborder la « consultation » en droit des obligations, une connaissance parfaite de la réforme du droit des obligations est requise (Ord. n o  2016-131, 10 févr. 2016, s’agissant du droit intermédiaire ; loi de ratification n o  2018-287, 20 avr. 2018, s’agissant du droit nouveau). Mais il ne faut pas non plus négliger la loi ancienne qui continue à régir les contrats conclus avant le 1 er  octobre 2016 (sur l’application dans le temps de l’ordonnance de réforme, V.  fiche n o  5 ).
 
Autrement dit, vous devez être capable de composer avec trois périodes : le droit antérieur à l’ordonnance, le droit de la période intermédiaire (pour les contrats conclus entre le 1 er  octobre 2016 et le 1 er  octobre 2018) et le droit nouveau (pour les contrats conclus depuis le 1 er  octobre 2018). Il est d’ailleurs possible, pour une même situation juridique, que l’intitulé du sujet vous invite à résoudre la « consultation » au regard tant de la loi ancienne que du droit intermédiaire ou du droit nouveau issu de la loi de ratification, afin de vérifier que vous maîtrisez potentiellement les trois régimes.
 
Dans un souci pédagogique, l’ouvrage se réfère à la « loi ancienne » pour désigner la loi applicable aux contrats conclus avant le 1 er  octobre 2016 et à la « loi nouvelle » pour désigner la loi applicable aux contrats conclus après le 1 er  octobre 2016. Lorsqu’il est précisé « article XXXX » du Code civil, sans précision supplémentaire, il est implicitement fait référence à la loi nouvelle.
 
Dans une copie d’examen, veillez toujours à citer l’article « XXXX nouveau » ou « XXXX ancien » du Code civil.
 
Notez que si la partie relative à la responsabilité civile extracontractuelle n’a pas été impactée par l’ordonnance de réforme, l’ensemble des articles composant le Titre III, IV et IV bis du Livre III du Code civil ont été renumérotés. Ainsi, l’article 1382 du Code civil n’est plus, remplacé par l’article 1240 nouveau !
 
Une table de concordance vous est proposée à la fin de l’ouvrage pour vous aider à trouver l’équivalence entre les anciens articles et les nouveaux.
 
La meilleure façon de travailler consiste à lire l’ouvrage tout en suivant les articles correspondants dans le Code civil, afin de vous repérer dans la nouvelle numérotation.
 
Enfin, le présent ouvrage intègre, pour la partie responsabilité, le projet de réforme de la responsabilité civile diffusé le 13 mars 2017 par la Chancellerie, à l’issue de la consultation publique. À noter que ces articles n’ont pour l’instant qu’une valeur prospective , dans l’attente éventuelle du dépôt d’un projet de loi et de son adoption par le Parlement.
Daniel BERT
Maître de conférences à l’Université de Lille Droit & Santé
Avocat à la Cour
Directeur de la Collection CRFPA
Liste des abréviations

AJ : acte juridique
al. : alinéa
art. : article
Cass. ass. plén. : Cour de cassation, assemblée plénière
Cass. ch. réun. : Cour de cassation chambres réunies
Cass. civ. 1 re  : Cour de cassation, première chambre civile
Cass. com. : Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. soc. : Cour de cassation, chambre sociale
CASF : Code de l’action sociale et des familles
C. assur. : Code des assurances
C. civ. : Code civil
C. consom. : Code de la consommation
C. déont. méd. : Code de déontologie médicale
C. envir. : Code de l’environnement
CPC : Code de procédure civile
CPP : Code de procédure pénale
C. mon. fin. : Code monétaire et financier
C. rur. : Code rural et de la pêche maritime
CSP : Code de la santé publique
C. transports : Code des transports
D. : décret
i.e. : Id est (c’est-à-dire)
L. : loi
NB : nota bene (« Bien noter que… »)
not. : notamment
Ord. : ordonnance
Préc. : précité
PUV : promesse unilatérale de vente
PSV : promesse synallagmatique de vente
s. : suivants
V. : voir
VTM : véhicule terrestre à moteur
Bibliographie générale

Quels que soient les ouvrages sur lesquels vous vous appuierez, privilégiez une édition à jour de l’ordonnance de réforme et de la loi de ratification, pour les parties consacrées au droit des contrats, au régime général de l’obligation et à la preuve :
 
– ANDREU (L.) et THOMASSIN (N.), Cours de droit des obligations, Gualino, Lextenso, coll. Amphi LMD, 2018-2019, 3 e  éd. ;
 
– AUBERT (J.-L.), FLOUR (J.) et SAVAUX (E.), Droit civil : les obligations. L’acte juridique, Sirey, 17 e  éd., 2019 ;
 
– AUBERT (J.-L.), FLOUR (J.) et SAVAUX (E.), Droit civil : les obligations. Le fait juridique : quasi-contrats, responsabilité délictuelle, Sirey, 15 e  éd., 2019 ;
 
– AUBERT (J.-L.), FLOUR (J.) et SAVAUX (E.), Droit civil : les obligations. Le rapport d’obligation, Sirey, 10 e  éd., 2020, à paraître ;
 
– AUBERT (J.-L.), et SAVAUX (E.), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Sirey, 17 e  éd., 2018 ;
 
– BACACHE (M.), La responsabilité civile extracontractuelle, Economica, 3 e  éd 2016 ;
 
– BENABENT (A.), Droit des obligations, LGDJ, 17 e  éd., 2018 ;
 
– BRUN (P.), Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 2018 ;
 
– CARVAL (S.), JOURDAIN (P.) et VINEY (G.), Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, LGDJ, 4 e éd., 2017 ;
 
– CHANTEPIE (G.) et LATINA (M.), La réforme du droit des obligations, Commentaire article par article, Dalloz, 2 e  éd., 2018 ;
 
– COLLECTIF, Hors-série de la Revue des contrats : « Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? », Lextenso, avril 2016 ;
 
– DELEBECQUE (Ph.) et PANSIER (F.-J.), Droit des obligations, Contrats et quasi-contrat, vol. 1, 7 e  éd., 2016 ; Responsabilité civile, délit et quasi-délit, vol. 2, 7 e  éd., 2016 ; Régime général, vol. 3, 8 e  éd., 2018.
 
– DESHAYES (O), GENICON (Th) et LAITHIER (Y.-M.), Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire article par article, LexisNexis, 2 e  éd., 2018 ;
 
– DOUVILLE (Th.) dir., La réforme du droit des contrats, commentaire article par article, Gualino, Lextenso, 2018, 2 e  éd. ;
 
– FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, 8 e  éd., 2018 ;
 
– FORTI (V.) et ANDREU (L.) dir., Le nouveau régime général des obligations, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2016 ;
 
– FRANCOIS (J.), Les obligations. Régime général, Economica, 4 e  éd., 2017 ;
 
– HOUTCIEFF (D.), Droit des contrats, Larcier, coll. Paradigme, 4 e  éd., 2018 ;
 
– JULIENNE (M.), Le régime général des obligations après la réforme, LGDJ, 2 e  éd., 2018 ;
 
– LE TOURNEAU (P.), Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2018-2019 ;
 
– MALAURIE (Ph.), AYNES (L.) et STOFFEL-MUNCK (P.), Les obligations, LGDJ, 10 e  éd., 2018 ;
 
– MEKKI (M.), FENOUILLET (D.) et MALINVAUD (Ph.), Droit des obligations, LexisNexis, 14 e  éd., 2017 ;
 
– RENAULT-BRAHINSKY (C.), L’essentiel de la réforme du droit des obligations, Lextenso, Gualino, coll. Les carrés, 2 e  éd., 2018 ;
 
– TERRÉ (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE (Y.), CHENEDE (F), Les obligations, DALLOZ, coll. Précis, 12 e  éd., 2018 ;
 
– VINEY (G.), Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 3 e  éd., 2008 ;
 
– VINEY (G.) et JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4 e  éd., 2013.
INTRODUCTION GÉNÉRALE

Fiche n o  1  La notion d’obligation
Fiche n o  2  Les sources des obligations
Fiche n o  1 La notion d’obligation

L’ESSENTIEL
L’article 1100 du Code civil évoque la naissance de l’obligation, mais n’en donne aucune définition. L’obligation peut se définir comme un lien de droit en vertu duquel une personne, le créancier, peut exiger d’une autre personne, le débiteur, l’exécution d’une prestation. Du côté du créancier, le rapport d’obligation s’appelle la créance ; du côté du débiteur, il s’appelle la dette.

LES CONNAISSANCES
Après avoir étudié la notion d’obligation (§ 1), nous examinerons ses caractères (§ 2).

§1  La notion d’obligation
L’obligation présente avant tout une fonction économique. Elle est le véhicule qui permet de réaliser un transfert de valeur entre deux personnes. Le débiteur, sujet passif, devra exécuter une prestation au profit du créancier. Le créancier, sujet actif, quant-à-lui, a vocation à bénéficier et à conserver la prestation du débiteur.
 
Le droit des obligations constitue la matrice du droit civil. Carbonnier définissait le droit civil comme «  le droit privé lui-même, moins les rameaux spécialisés qui s’en sont, à différentes époques, détachés  » (J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 27 e  éd., 2002, n o  64). Le droit des obligations constitue le tronc commun qui relie toutes les branches du droit. Du droit du travail au droit de la famille, en passant par le droit des affaires, le droit pénal voire même le droit administratif, toutes les disciplines empruntent et nourrissent la théorie générale des obligations.
 
Par ailleurs, le droit des obligations se distingue par son caractère théorique et abstrait. Saleilles écrivait ainsi que «  dans toute œuvre législative, la matière des obligations constitue une partie presque essentiellement théorique et abstraite. Elle tend à se présenter dans les législations modernes comme l’expression idéale de la logique juridique  » (R. SALEILLES, Étude sur la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de Code civil pour l’empire allemand, 1889, n o  1, p. 1).

§2  Les caractères de l’obligation
L’obligation est un lien personnel  : elle met en rapport le créancier et le débiteur.
L’obligation est un lien personnel , par opposition à un droit réel  : les droits réels constituent des pouvoirs sur les choses tandis que les droits personnels ou droits de créance permettent à une personne d’exiger une prestation d’une autre ;
L’obligation a un caractère patrimonial  : non seulement l’obligation justifie un transfert de valeur entre deux patrimoines, mais elle y contraint : son inexécution donnera lieu à sanction, au moins pécuniaire, et à exécution forcée sur les biens du débiteur. Dès sa conclusion, l’obligation est en soi un bien à l’actif du patrimoine du créancier et une charge au passif du patrimoine du débiteur ;
Le rapport d’obligation a un caractère transmissible . La transmission peut être active du côté du créancier ou passive du côté du débiteur ;
Le rapport d’obligation a un caractère mobilier  : la créance figure à l’actif du patrimoine du créancier parmi les biens mobiliers incorporels.

POUR ALLER PLUS LOIN…
COLLECTIF, L’obligation, Arch. philo. dr., t. 44, Dalloz, 2000.
Fiche n o  2 Les sources des obligations

L’ESSENTIEL
L’article 1100 du Code civil, alinéa 1 er , énonce quatre sources d’obligation : l’acte juridique, le fait juridique, la loi et l’exécution d’un devoir de conscience. L’ancien article 1370 du Code civil distinguait quatre sources différentes des obligations : la convention ou contrat, la loi, les quasi-contrats, et les délits et quasi-délits

LES CONNAISSANCES
L’article 1100 du Code civil, alinéa 1 er  distingue quatre sources d’obligation :
 
«  Les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi.
Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui  ».
Les actes juridiques : «  Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit  » (C. civ., art. 1100-1 al. 1 er )  ;
Les faits juridiques : «  les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit  » (art. 1100-2 al. 1)  ;
La loi, s’entend ici au sens matériel (et non organique), comme une norme juridique générale, impersonnelle et obligatoire ;
L’obligation naturelle s’entend de devoirs que la morale impose entre des personnes mais que le droit se refuse de sanctionner immédiatement.

§1  Les actes juridiques
Un acte juridique peut être unilatéral ou bilatéral. L’acte bilatéral sera produit par un accord de deux ou plusieurs volontés en vue de produire des effets de droit : il s’agit du contrat.
 
L’acte unilatéral se produit par la manifestation d’une seule volonté en vue de produire des effets de droit. Cette volonté unique peut être individuelle (ex. : une offre ; une démission ; un testament) ou collective, lorsqu’un faisceau de volontés converge vers un même but (ex. : convention collective ; délibération d’assemblée).

§2  Les faits juridiques
Les faits juridiques conduisant à la création d’une obligation sont régis, selon le cas, par le sous-titre relatif aux quasi-contrats ou par le sous-titre relatif à la responsabilité civile (C. civ., art. 1100-2 al. 2) .
 
Ce faisant, le Code civil met en exergue la particularité des faits juridiques : quasi-contrats et responsabilité ont en effet pour ambition de rétablir un équilibre patrimonial injustement rompu entre deux personnes, de corriger une situation patrimoniale qui a été contrariée à la suite d’un fait tantôt licite, tantôt illicite.
 
Le fait illicite est le celui qui a entraîné chez autrui un dommage dont il serait injuste de lui laisser en subir les conséquences : ainsi, par exemple, du comportement fautif d’une personne (C. civ., art. 1240) . Il est à la source d’une responsabilité civile (V.  p@rtie 2 ).
 
Le fait licite est, en principe, celui qui a entraîné un transfert de valeur non légitime entre deux personnes, qu’il serait injuste de ne pas corriger : ex. de celui qui expose des frais en gérant, en son absence, les affaires d’autrui (C. civ., art. 1301, nouv. et s. ; C. civ., art 1372 et s., anc.) . Il est la source d’un quasi-contrat (V.  Fiche n o  24 ).

§3  La loi
La loi peut également donner naissance à une obligation : devoir légal d’information, garantie légale des vices cachés sont des obligations ayant une source légale.
 
À noter toutefois que cette présentation classique comporte des limites : toutes les obligations, même contractuelles, ne tirent-elles pas leur source et leur effectivité de la loi ?

§4  Les obligations naturelles
Les obligations naturelles sont des devoirs que la morale impose entre des personnes mais que le droit se refuse de sanctionner immédiatement, ou a cessé de le faire, laissant le débiteur avec sa conscience individuelle.
Les rédacteurs de l’ordonnance, en visant les obligations qui naissent de «  l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui  », ont consacré l’obligation naturelle dont le régime avait été érigé par la jurisprudence. En principe non susceptibles d’exécution forcée, les obligations naturelles se transforment en obligations civiles dès lors que le débiteur prend l’engagement de les exécuter ou commence à le faire.
 
La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile repose sur l’exécution volontaire de l’obligation naturelle ou sur la promesse d’exécution. Les juges du fond apprécient souverainement, si l’engagement ou la promesse d’exécution était suffisamment réfléchi et dépourvu d’équivoque (Cass. civ. 1 re , 4 janv. 2005, n o  02-18.904 ; Cass. civ. 1 re , 17 oct. 2012, n o  11-20.124) .

Jurisprudence

Pour une illustration récente en matière successorale V. Cass. civ. 1 re , 11 oct. 2017, n o  16-24.533 .

POUR ALLER PLUS LOIN…
C. BRENNER, Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte manqué ?, JCP G 2016, Libres propos, 524, p. 898 ;
N. MOLFESSIS, L’obligation naturelle devant la Cour de cassation, D.1997, p. 85 ;
G. PIGNARRE, Un petit pas pour l’obligation naturelle, un grand bond pour les sources des obligations ?, D. 2013, p. 411.
P@RTIE 01
LES CONTRATS ET QUASI-CONTRATS

LES CONTRATS
LES ENGAGEMENTS SE FORMANT SANS CONVENTION
TITRE 1
LES CONTRATS

Fiche n o  3  La notion de contrat
Fiche n o  4  Présentation générale de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n o  5  L’application dans le temps de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n o  6  La classification des contrats
Fiche n o  7  Les principes directeurs du droit des contrats
Fiche n o  8  Les négociations précontractuelles
Fiche n o  9  L’offre et l’acceptation
Fiche n o  10  Les avant-contrats
Fiche n o  11  Le contrat conclu par voie électronique
Fiche n o  12  La capacité
Fiche n o  13  La représentation
Fiche n o  14  Le consentement
Fiche n o  15  Le contenu du contrat
Fiche n o  16  La sanction des conditions de validité du contrat : la nullité
Fiche n o  17  La sanction des conditions de validité du contrat : la caducité
Fiche n o  18  Les effets du contrat entre les parties
Fiche n o  19  L’effet relatif du contrat à l’égard des tiers
Fiche n o  20  L’inexécution du contrat
Fiche n o  21  La durée du contrat
Fiche n o  22  La cession de contrat
Fiche n o  23  L’interprétation du contrat
PROLÉGOMÈNES

Fiche n o  3  La notion de contrat
Fiche n o  4  Présentation générale de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n o  5  L’application dans le temps de la réforme du droit des contrats et des obligations
Fiche n o  6  La classification des contrats
Fiche n o  7  Les principes directeurs du droit des contrats
Fiche n o  3 La notion de contrat

L’ESSENTIEL
L’article 1101 du Code civil, issu de l’ordonnance de réforme, définit classiquement le contrat comme «  un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations  ».

RAPPEL DES CONNAISSANCES
La vie en société suppose de conclure et d’exécuter des contrats quotidiennement. Le particulier passe des contrats sans même en être conscient, comme Monsieur Jourdain faisait de la prose sans le savoir.
 
Chaque acte de consommation de biens ou de services, se traduit par un contrat. Commander une pizza, aller au cinéma, prendre un Uber, acheter un livre, réserver des places de concert sont autant d’actes de la vie courante qui donnent naissance à un contrat.
 
Ainsi perçoit-on que la conclusion d’un contrat ne passe pas nécessairement par la signature d’un document négocié (distinction entre negotium et instrumentum ). La conclusion d’un contrat peut se faire uniquement par voie orale. Le contrat est avant tout marqué par la rencontre des volontés (principe du consensualisme). «  On lie les bœufs par les cornes, et les hommes par les paroles ; et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droit romain  », écrivait déjà LOYSEL au XVI e  siècle.
 
La plupart des contrats s’exécutent immédiatement et rapidement, sinon de façon instantanée. S’il n’y a pas de difficulté, l’exécution des obligations naissant du contrat éteindra les obligations. En revanche, si le contrat n’est pas ou mal exécuté, cette inexécution donnera lieu à des sanctions.
 
Nous reviendrons sur la définition du contrat (§ 1) avant de distinguer cette figure d’autres actes juridiques (§ 2).

§1  La définition du contrat
L’article 1101 du Code civil, issu de l’ordonnance de réforme, définit le contrat comme «  un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations  ».
 
L’article 1101 propose une définition moderne du contrat en abandonnant la référence controversée aux obligations de donner, faire ou ne pas faire.
 
La qualification de contrat exige un accord de volontés (une absence de volontés ne peut créer de contrat)… entre deux ou plusieurs personnes (une volonté unique ne peut créer de contrat)… engendrant des effets juridiques (création, modification, transmission ou extinction des obligations). Ce à quoi on peut ajouter que le contrat peut également donner lieu à la création d’une personne morale (C. civ., art. 1832, contrat de société) .

Le Professeur DIDIER distingue le « contrat-échange » et le « contrat-organisation » (Paul Didier, Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges en l’honneur de François TERRÉ, L’avenir du droit, Dalloz / Puf / Éditions du Juris-classeur, 1999, p. 635).
Cette dernière notion est apparue en doctrine pour rendre compte de l’article 1832 du Code civil qui définit le contrat de société. Mais précisément, le contrat de société ne peut exprimer, selon les seuls termes de cet article du Code, l’organisation sociétaire et les autres contrats ne comprenant pas de décision collective.
Il existe donc deux types de contrat : les contrats-échanges «  ont pour objet une permutation au terme de laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A  ». Les contrats-organisation «  instituent une coopération entre A et B ; lesquels mettent en commun des choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité conjointe  ».

§2  Le contrat face à l’acte juridique unilatéral
L’acte juridique unilatéral est la manifestation d’une seule volonté à laquelle son auteur entend faire produire un effet de droit.
 
Les actes juridiques unilatéraux sont expressément mentionnés parmi les actes juridiques à l’art. 1100-1, alinéa 1 er , du Code civil. Conformément à l’alinéa 2 du même texte, «  Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats  ».
 
L’acte juridique unilatéral peut être individuel ou collectif.
Le testament (C. civ., art. 895 et s.) est un acte juridique unilatéral individuel «  par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer  ». Le testament n’est donc pas un contrat et a bien vocation à créer des obligations à l’encontre de son auteur.
 
L’acte juridique unilatéral est collectif en présence d’une collectivité ou d’un groupe de personnes (ex. association, société ; indivision). Les volontés individuelles émises par les membres du groupement présents ou représentés convergent alors vers un même but (ex. : nomination ou révocation d’un dirigeant ; autorisation d’une convention réglementée, agrément donné à un tiers pour intégrer le groupement,  etc. ).

AJ = acte juridique

POUR ALLER PLUS LOIN…
J. ROCHFELD, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2011, p. 425 s., v° Le contrat ;
P. DIDIER, Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges en l’honneur de François Terré, L’avenir du droit, Dalloz / Puf / Éditions du Juris-classeur, 1999, p. 635.
Fiche n o  4 Présentation générale de la réforme du droit des contrats et des obligations

L’ESSENTIEL
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations simplifie et modernise le droit des contrats. C’est la réforme la plus importante du Code civil depuis son adoption, puisqu’elle ne modifie pas moins d’un cinquième du Code civil !
 
L’ordonnance du 10 février 2016 comporte de nombreuses dispositions qui constituent la reprise de solutions jurisprudentielles acquises. D’autres solutions sont plus novatrices, comme l’abandon de la théorie de la cause, le renforcement de la force obligatoire des avant-contrats, l’instauration d’un devoir général d’information, la consécration de l’abus de l’état de dépendance, le traitement de l’imprévision, l’exécution forcée en nature considérée comme un principe, l’instauration d’un dispositif de lutte contre les clauses abusives dans les contrats non négociés, la consécration de la cession de dette, la création d’actions interrogatoires, etc.

LES CONNAISSANCES
Annoncée depuis le bicentenaire du Code civil, puis maintes et maintes fois repoussée, la réforme du droit des contrats faisait figure d’arlésienne. Pour autant, beaucoup s’accordèrent sur la nécessité d’une telle réforme.
 
Depuis l’adoption du Code en 1804, le centre de gravité du droit des contrats s’est profondément déplacé. De l’idée libérale selon laquelle le contrat serait juste, car librement voulu par les parties, l’idée selon laquelle le créancier et le débiteur devraient, de concert, collaborer à la bonne exécution du contrat a progressé. Sous l’influence du consumérisme, la nécessité de protéger la partie faible contre le « maître du contrat » s’est progressivement imposée.
 
Par ailleurs, le droit des contrats n’échappe pas au mouvement d’hyperspécialisation du Droit, comme l’attestent les nombreux contrats spéciaux régis par le Code de commerce, le Code monétaire et financier, ou le Code de la consommation. L’essentiel du droit des contrats se trouve aujourd’hui dans d’autres codes.
Le droit des contrats a également profondément évolué, sous l’action de la jurisprudence de la Cour de cassation, parfois contra legem .
 
De plus, le droit français des contrats subissait les assauts des droits étrangers et des projets d’harmonisation européenne du droit des contrats.
 
Ce manque de lisibilité du droit français des contrats, ce manque d’adaptation aux nouvelles réalités économiques, expliquait l’idée répandue selon laquelle, le droit français était peu attractif lorsqu’il s’agissait de choisir la loi applicable à un contrat international.
 
Le droit français des contrats méritait donc une cure de jeunesse, afin que le Code civil retrouve sa place de modèle pour les autres systèmes juridiques. Si la réforme du droit des contrats faisait consensus, en revanche, les voies de la recodification différaient selon les projets envisagés.
 
Rédigée par la Chancellerie et modifié substantiellement à l’issue d’une consultation publique, l’ordonnance n o  2016-131 du 10 février 2016 est inspirée par les travaux du groupe CATALA de 2005, par le projet TERRÉ de 2008, mené sous l’égide de l’Académie des sciences morales et politiques, ainsi que par les projets de réforme de la Chancellerie publiés en 2008 et 2009. La Chancellerie a également trouvé une inspiration au sein des Principes UNIDROIT, des projets de codifications européennes (not. Principes de droit européen des contrats de la commission LANDO ou les travaux de la commission VON BAR), ainsi qu’au sein des textes européens tels que le projet de règlement relatif au droit commun de la vente du 11 octobre 2011 et la Convention sur la vente internationale des marchandises.
 
L’ordonnance du 10 février 2016 comporte de nombreuses dispositions qui constituent la reprise de solution jurisprudentielles acquises. D’autres solutions sont plus novatrices (V.  supra «  L’essentiel  »).
 
L’ordonnance a été ratifiée par la loi n o  2018-287 du 20 avril 2018, ce que d’aucuns qualifient de « réforme de la réforme ». En effet, plutôt que d’envisager une « ratification sèche », le législateur a saisi l’occasion de modifier légèrement le texte issu de l’ordonnance. En dehors des aspects rédactionnels, la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 est principalement revenue sur la caducité de l’offre à la suite du décès de son destinataire, la définition des clauses abusives dans un contrat d’adhésion, et, enfin sur la question de la révision judiciaire en cas d’imprévision (sur l’entrée en vigueur de la réforme, V. fiche n o  5 ).
 
La réforme du droit des contrats et des obligations s’inscrit, comme l’indique la loi d’habilitation du 16 février 2015, dans un double mouvement de simplification (§ 1) et de modernisation (§ 2) du droit des contrats.

§1  La simplification du droit des contrats
L’ordonnance intègre dans le Code civil un corps de règles relatives à la formation du contrat (règles relatives à la négociation, à l’obligation d’information, à l’offre, à l’acceptation, à la date de formation du contrat). Ainsi, l’article 1112 du Code civil, issu de l’ordonnance, exclut en cas de rupture fautive d’une négociation contractuelle la réparation de la perte de chance de conclure le contrat et d’en retirer le profit escompté. Le nouvel article 1116 du Code civil sanctionne quant à lui la révocation abusive d’une offre par de simples dommages-intérêts.
 
L’ordonnance introduit également des règles relatives à la durée et à la rupture des contrats. Elle consacre la prohibition des engagements perpétuels ; elle contient des règles sur la durée d’un contrat tacitement reconduit, sur le sort des garanties et sur les droits des tiers en cas de renouvellement, reconduction ou prorogation d’un contrat,  etc.
 
L’ordonnance, tout en supprimant la référence à la notion de cause sanctionne les contrats dont la contrepartie est illusoire ou dérisoire (C. civ., art. 1169 issu de l’ordonnance) , et sanctuarise la célèbre jurisprudence Chronopost. Aux termes de son article 1170 : «  Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite  ».
 
S’agissant du prix, l’ordonnance consacre par ailleurs les arrêts d’assemblée plénière de 1995 sur l’indétermination du prix, dans son article 1164 : «  Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat  » (V. Fiche n o  15 ).
 
L’ordonnance consacre également la résolution unilatérale du contrat par voie de notification à l’article 1226 du Code civil : «  Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable  ».
 
Au final, l’ordonnance portant réforme du droit des obligations permet de présenter un Code civil en phase avec le droit positif des contrats. Mais l’ordonnance ne se contente pas de consolider les acquis jurisprudentiels, elle contient également des dispositions novatrices qui modernisent le droit des contrats.

§2  La modernisation du droit des contrats
Les dispositions novatrices de l’ordonnance traduisent un changement de centre de gravité du droit des contrats par rapport au Code Napoléon. Les dispositions de l’ordonnance tendent à la fois vers la recherche d’une meilleure efficacité économique (I) et vers la protection de la partie faible (II).

I.  La recherche d’une meilleure efficacité économique
Nombreuses dispositions de l’ordonnance renforcent l’efficacité économique du droit français des contrats. Ainsi, l’article 1221 de l’ordonnance renverse la solution de l’ancien article 1142 du Code civil, en prévoyant le principe d’une exécution forcée en nature des obligations contractuelles, sans distinguer selon la nature de l’obligation inexécutée : «  Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier  ». L’ordonnance fait ainsi preuve de réalisme économique en écartant l’exécution en nature lorsque son coût est manifestement disproportionné pour le débiteur de bonne foi.
 
Logiquement, la force obligatoire des avant-contrats en sort renforcée. C’est ainsi que l’article 1124 de l’ordonnance renverse la solution issue de la jurisprudence Cruz (Cass. civ. 3 e , 15 déc. 1993, n o  91-10.199), qui avait considéré que dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente, le promettant pouvait valablement se rétracter avant l’écoulement du délai d’option, tant que le bénéficiaire n’avait pas levé l’option. Aux termes d’un article 1124, «  La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis  ».
 
L’ordonnance consolide également la solution d’un arrêt de Chambre mixte en date du 26 mai 2006 sur l’exécution en nature du pacte de préférence (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n o  03-19.376) . Ainsi l’alinéa 2 de l’article 1123 de l’ordonnance prévoit que : «  Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu  ».
 
Par ailleurs, l’ordonnance consacre non seulement la possible résiliation judiciaire du contrat pour imprévision, mais encore brise la célèbre jurisprudence Canal de Craponne (Cass. civ., 6 mars 1876) en acceptant la révision du contrat par le juge, en cas de changement de circonstances, à l’initiative d’une seule partie (C. civ., art. 1195) . Il s’agit d’une avancée considérable.
S’agissant de la disparition d’un indice qui a cessé d’exister, l’article 1167 opte pour le « sauvetage du contrat », en prévoyant que l’indice défaillant est remplacé par l’indice qui s’en approche le plus.
 
Les dispositions relatives à l’inexécution du contrat témoignent également d’une approche économique. L’ordonnance consacre ainsi à l’article 1220, l’exception pour «  risque d’inexécution »  ; le créancier peut aussi accepter une exécution imparfaite du contrat et réduire proportionnellement le prix,  etc.
 
Le régime général des obligations fournit d’autres exemples de cette recherche d’efficacité. Le formalisme de la cession de créance est ainsi considérablement allégé (C. civ., art. 1322) , la cession de dette est quant à elle consacrée (C. civ., art. 1327) et la cession de contrat codifiée (C. civ., art. 1216 s.) .
 
Outre la recherche d’une meilleure efficacité économique, l’ordonnance comporte un autre volet : l’impératif de protection de la partie faible.

II.  La protection de la partie faible
L’ordonnance contient de nombreuses dispositions protectrices de la partie faible. On peut y relever un paradoxe : la cause disparaîtrait de notre droit français des contrats, tandis que celle-ci a pu être utilisée comme un instrument de protection de la partie faible et permet à une partie de contrôler l’utilité économique que lui procure un contrat. La cause disparaît, mais ses fonctions perdurent : la sauvegarde de l’intérêt général (C. civ., art. 1179) et la protection de l’équilibre contractuel sont assurés par d’autres instruments.
 
À côté des outils de mesure de l’équilibre contractuel, l’ordonnance consacre un dispositif de lutte contre les clauses abusives en droit commun des contrats, s’agissant uniquement des contrats non négociés. Le juge pourra ainsi écarter une clause qui introduit un « déséquilibre significatif » au détriment d’une partie (C. civ., art. 1171) .
 
La protection du contractant faible passe aussi par sa juste information. C’est ainsi que l’article 1112-1 consacre à la charge des cocontractants, un devoir général d’information, qui peut être sanctionné par les règles de la responsabilité extracontractuelle ou par la nullité du contrat, lorsqu’il cause un vice du consentement.
 
Les vices du consentement sortent également renforcés de l’ordonnance, puisque l’article 1143 instaure un vice d’ abus de faiblesse, sanctionnant celui qui «  abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif  ».
Au final, l’ordonnance comporte nombre de règles qui visent à protéger la partie faible. Ces règles traduisent le plus souvent une plus grande immixtion du juge dans le contrat.
Reste à voir comment les juges recevront ces règles pour mesurer si la réforme du droit des contrats constituera une évolution ou une révolution pour le droit des obligations : « Que vive la réforme » !

POUR ALLER PLUS LOIN…
F. ANCEL, Quel juge pour le contrat au XXI e  siècle ?, D. 2017. 721 ;
D. MAZEAUD, Présentation de la réforme du droit des contrats, Gaz. Pal. 2016, n o  8, p. 15 ; Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912 ;
M. MEKKI, La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ? D. 2018, p. 900 ;
N. MOLFESSIS, Droit des contrats : Que vive la réforme, Libres propos, JCP G 2016. 180 ;
J.-D. PELLIER, L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations enfin ratifiée !, D. Actu 30 avril 2018.
Fiche n o  5 L’application dans le temps de la  réforme du droit des contrats et des obligations

L’ESSENTIEL
Les praticiens vont désormais devoir composer avec trois périodes : le droit antérieur à l’ordonnance, le droit de la période intermédiaire (pour les contrats conclus entre le 1 er  octobre 2016 et le 1 er  octobre 2018) et le droit nouveau issu de la loi de ratification (pour les contrats conclus à partir du 1 er  octobre 2018).

LES CONNAISSANCES
Il conviendra de revenir sur les modalités d’entrée en vigueur du droit intermédiaire (issu de l’ordonnance) et du droit nouveau (dispositions modifiées par la loi de ratification). (§ 1). Dans tous les cas, l’élément clé à prendre en compte pour savoir si le contrat considéré sera soumis à la loi ancienne, à la loi intermédiaire ou à la loi nouvelle est la date de conclusion des contrats, ce qui peut s’avérer délicat à déterminer dans certaines situations (§ 2). On évoquera le phénomène d’intégration jurisprudentielle de la réforme dans le droit positif, par lequel les juges anticipent les effets de l’entrée en vigueur du droit nouveau (§ 3), avant d’évoquer enfin les premières décisions rendues par les juges du fond sur le fondement des textes nouveaux (§4).

§1  Entrée en vigueur de la réforme

I.  Entrée en vigueur du droit intermédiaire
S’agissant du droit intermédiaire (contrats conclus entre le 1 er  octobre 2016 et le 1 er  octobre 2018), l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que ses dispositions entreront en vigueur le 1 er  octobre 2016 :
 
«  Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1 er  octobre 2016.
Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.
Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance.
Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation  » .
 
 
Il semble qu’il faille interpréter cet article de la manière suivante :
L’alinéa 1 er  prévoit que l’ordonnance n’est applicable qu’à compter du 1 er  octobre 2016, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public, a ajouté la loi de ratification. Le législateur a entendu, par cette disposition, limiter la possibilité pour le juge d’appliquer de manière anticipée la réforme aux effets des contrats conclus antérieurement (V.  infra §3 ). On peut toutefois imaginer sans trop s’avancer que cette disposition n’empêchera pas le juge d’interpréter le droit antérieur à l’aune du droit intermédiaire ou du droit nouveau.
L’alinéa 2 rappelle le principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle : les contrats conclus avant le 1 er  octobre 2016 demeurent régis par la loi qui était en vigueur au moment de leur conclusion, y compris pour leurs effets postérieurs au 1 er  octobre 2016 ;
L’alinéa 3 consacre trois exceptions au principe de survie de la loi ancienne posé à l’alinéa 2 : l’action interrogatoire en matière de pactes de préférence (art. 1123, al. 3 et 4) , l’action interrogatoire en matière de représentation (art. 1158) et l’action interrogatoire ou en confirmation forcée en matière de nullités (art. 1183) sont applicables «  dès l’entrée en vigueur de la présente  ». Il faut comprendre par-là que ces dispositions sont applicables à tous les contrats, passés comme futurs, à compter du 1 er  octobre 2016 ;
L’alinéa 4, enfin, précise que l’ordonnance ne s’applique pas aux instances en cours et aux instances introduites avant le 1 er  octobre 2016. Cet alinéa semble superfétatoire puisque l’alinéa 2 dispose que les contrats conclus avant le 1 er  octobre 2016 demeurent régis par la loi ancienne. La seule hypothèse que pourrait viser cet alinéa est celle dans laquelle une action serait introduite avant le 1 er  octobre 2016 sur le fondement d’un contrat conclu avant le 1 er  octobre 2016 et pour laquelle l’une des actions interrogatoires visées à l’alinéa 3 serait exercée, en cours d’instance, après le 1 er  octobre. L’hypothèse relève du cas d’école.

II.  Entrée en vigueur du droit nouveau
Aux termes de l’article 15 de la loi de ratification : «  La présente loi entre en vigueur le 1 er  octobre 2018. Les articles 1110, 1117, 1137, 1145, 1161, 1171, 1223, 1327 et 1343-3 du code civil et les articles L. 112-5-1 et L. 211-40-1 du code monétaire et financier, dans leur rédaction résultant de la présente loi, sont applicables aux actes juridiques conclus ou établis à compter de son entrée en vigueur. Les modifications apportées par la présente loi aux articles 1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1305-5, 1327-1, 1328-1, 1347-6 et 1352-4 du code civil ont un caractère interprétatif  ».
 
La loi de ratification instaure un droit des contrats à trois vitesses :
le droit antérieur à l’ordonnance, applicable aux contrats conclus avant le 1 er  octobre 2016 ;
le droit applicable aux contrats conclus entre le 1 er  octobre 2016 et jusqu’au 1 er  octobre 2018, qui est celui de l’ordonnance du 10 février 2016 non modifiée. Toutefois, une série de modifications opérées par la loi de ratification sont dotés d’un caractère interprétatif, i.e. rétroactif. Cela permet leur application aux contrats conclus entre le 1 er  octobre 2016 et le 1 er  octobre 2018 ;
le droit applicable aux « actes juridiques conclus ou établis à compter » du 1 er  octobre 2018, c’est-à-dire de l’entrée en vigueur de la loi de ratification.
En dehors des aspects rédactionnels, la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 est revenue principalement sur la caducité de l’offre à la suite du décès de son destinataire, la définition des clauses abusives dans un contrat d’adhésion, et, enfin sur la question de la révision judiciaire en cas d’imprévision.

§2  Le critère central de la date de formation des contrats
C’est ce critère qui constitue le point central pour déterminer si un acte juridique est soumis ou non à la loi nouvelle. Ainsi donc, si la formation du contrat est antérieure au 1 er  octobre 2016, c’est la loi ancienne qui s’applique (sauf actions interrogatoires). Si elle est postérieure au 1 er  octobre c’est la loi nouvelle qui s’applique (droit intermédiaire ou droit nouveau).
 
Il convient donc de considérer que :
Lorsque les effets d’un contrat sont suspendus à un terme ou une condition, la présence de la modalité n’a pas d’incidence sur la date de formation de l’acte. C’est donc la loi désignée par cette date qui régit les effets du terme et de la condition ;
Lorsqu’un contrat définitif est conclu en exécution d’un pacte de préférence, la date de conclusion de chacun des contrats est indépendante de celle de l’autre ;
Lorsque la conclusion d’un contrat définitif est précédée d’une promesse unilatérale, le contrat se forme au moment de la levée de l’option ;
Lorsque la conclusion d’un contrat définitif est précédée d’une promesse synallagmatique, le contrat se confond en principe avec elle et se forme dès l’échange des consentements ;
Lorsqu’un contrat-cadre est suivi de contrats d’application, il convient de considérer que chaque contrat forme un ensemble juridique distinct. Le contrat-cadre peut être soumis à la loi ancienne et l’un ou plusieurs des contrats d’application à la loi nouvelle ;
Lorsqu’un contrat principal est suivi de la conclusion de contrats accessoires, il y a lieu également de considérer que chaque contrat forme un ensemble juridique distinct. Le contrat principal peut être soumis à la loi ancienne et le cas échéant le contrat principal à la loi nouvelle ;
Lorsqu’un contrat a été conclu avant l’entrée en vigueur de la réforme et fait l’objet d’un avenant, l’avenant en lui-même est soumis aux règles nouvelles, mais le contrat modifié, n’est pas affecté dans son existence et demeure soumis à la loi ancienne, pour tout ce que l’avenant n’a pas modifié ;
Lorsqu’un contrat a été tacitement reconduit ou a été renouvelé, il se forme un nouveau contrat (art. 1214 et 1215 nouv.) . Si la reconduction ou le renouvellement ont lieu après le 1 er  octobre 2016, la loi nouvelle s’applique au contrat reconduit ou renouvelé ;
Contrairement au renouvellement ou à la tacite reconduction, la simple prorogation ne donne pas lieu à un contrat nouveau (art. 1213 nouv.)  ;

Attention  Le renouvellement ou la tacite reconduction donnent naissance à un nouveau contrat. La simple prorogation du contrat le laisse subsister en lui faisant seulement déployer ses effets plus longtemps.
Lorsqu’un contrat ou une obligation née avant le 1 er  octobre 2016 est cédé (cession de créance, de dette ou de contrat), l’opération de cession est soumise à la loi nouvelle. En revanche, l’obligation ou le contrat objet de la cession sont inchangés et demeurent soumis à la loi ancienne.
Source : O. DESHAYES, T. GÉNICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire article par article, LexisNexis, 2016, p. 17 s.

§3  L’intégration jurisprudentielle de la réforme dans le droit positif
L’intégration jurisprudentielle de la réforme désigne le fait pour les juges, s’agissant de situations juridiques soumises à la loi antérieure, de faire évoluer leur jurisprudence en se fondant sur le droit des contrats réformé (L. ANDREU, L’intégration jurisprudentielle des projets de réforme dans le droit positif, D. 2013, p. 2108 : «  Le pouvoir créateur de la jurisprudence est une réalité et on ne voit a priori pas pourquoi les juges ne se saisiraient pas de ces travaux pour enrichir et améliorer le droit positif  »). Aussi peut-on considérer les juges sont tentés d’anticiper l’application dans le temps de l’ordonnance de réforme, i.e. de l’appliquer à des situations pourtant soumises à la loi ancienne. La Cour de cassation a démontré récemment qu’il fallait, concernant des contrats conclus antérieurement au droit ancien, interpréter le droit antérieur à la lumière de l’ordonnance.

Jurisprudence

A insi, par un arrêt de chambre mixte du 24 février 2017 (n o  15-20.411) , la Cour de cassation, opérant un revirement de jurisprudence, a décidé que les dispositions des articles 7, alinéa 1 er , de la loi n o  70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite loi Hoguet, et 72, alinéa 5, du décret n o  72-678 du 20 juillet 1972, visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire et que leur méconnaissance doit être sanctionnée par une nullité relative.
Ce revirement de jurisprudence tire sa justification de l’ordonnance n o  2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a consacré la distinction jurisprudentielle entre nullité absolue et nullité relative fondée sur la nature de l’intérêt protégé, en énonçant que la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé (C. civ., art. 1179)  : «  l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n o  2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire  ».
Il est remarquable de noter que le litige était pourtant soumis à la loi antérieure et que les dispositions de l’ordonnance étaient inapplicables à la cause.
Adde Cass. soc., 21 sept. 2017, n o  16-20.103 et 16-20.104 (2 espèces) et Cass. com, 6 décembre 2017, n o  16-19.615  :
En l’espèce, la question posée aux juges était de savoir si les clauses relatives à la preuve étaient valables. En particulier les parties peuvent-elles établir au profit de l’une d’entre elles une présomption irréfragable. La Cour de cassation avait déjà affirmé, sur le fondement des anciens articles 1134 et 1341 du Code civil, que «  pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives à la preuve sont licites  » (Cass. com., 8 nov. 1989, n o  86-16.197) . Pour autant, l’affirmation de principe est complétée par des restrictions : «  si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable  ». Ce faisant, la Cour fait application d’une solution qui a été reconnue par l’article 1356 du Code civil, résultant de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations du 10 février 2016, non applicable à la cause : «  Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable  ».

§4  Premiers regards sur l’application de la réforme par les juges du fond

Jurisprudence

CA Aix-en-Provence, 10 févr. 2016, RG : n o  17/10400 :
« Mais attendu qu’à supposer les appelants fondés à invoquer les dispositions de l’article 1143 du code civil, alors que cet article issu de l’ordonnance du 10 février 2016 reconnaissant la notion de violence économique n’est pas applicable à des contrats conclus antérieurement, comme ici en 2014, il convient de relever qu’il n’existait aucun lien de dépendance économique entre les parties à l’acte au sens de ce texte qui aurait pu déterminer M. Denis A. à contracter, les difficultés financières qu’il rencontrait étant insuffisantes à créer un lien de dépendance envers M. L., son voisin acquéreur de son bien ».
L’intérêt de cette décision est que les juges du fond ne se sont pas arrêtés à l’inapplication dans le temps de l’article 1143. Sur le fond, ils repoussent l’application du texte nouveau, au motif que la dépendance du vendeur à l’égard de l’acheteur n’était pas caractérisée (V. M. Latina, Blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, https://urlz.fr/9upU ).

Jurisprudence

CA Orléans, 13 déc. 2018, RG : n o  17/017711 :
« Attendu qu’aux termes de l’article 1324 du code civil, la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ;
Attendu qu’en l’espèce, la BNP justifie de la cession de créance qui lui a été consentie par la société SOLFEA par la production de l’acte de cession du 28 février 2017 qui a été régulièrement notifié aux intimés par voie de conclusions ;
Qu’il s’ensuit que le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’intervention de la BNP pour absence de notification de la cession de créance n’est pas fondé ».
On se souvient que le législateur a assoupli dans l’ordonnance de réforme les conditions d’opposabilité de la cession de créance (V. infra Fiche n o  43 ) en prévoyant que les cessions sont opposables aux tiers à la date (C. civ., art. 1323, al. 2) mentionnée sur l’écrit constatant la cession et requis à peine de nullité (C. civ, art. 1322) .
Par ailleurs, l’article 1324, alinéa 2 du Code civil, énonce que le débiteur cédé, qui n’a pas à consentir à la cession de créance à l’égard de laquelle il est tiers (C. civ., art. 1321, al. 4) , ne peut se la voir opposer que si celle-ci lui est notifiée ou s’il en « prend acte ».
Dans ses conclusions d’appel, le débiteur cédé prétendait que la cession lui était inopposable faute de lui avoir été notifiée et que, par conséquent, l’intervention volontaire à l’instance de la banque cessionnaire était irrecevable.
Cette dernière contestait cet argument au motif que la cession lui avait bien été notifiée « dans le cadre de l’instance ».
Sur ce point, la cour d’appel a statué en faveur de la banque. Les juges du fond ont énoncé qu’elle avait « été régulièrement notifiée aux intimés par voie de conclusions ».
Autrement dit, il était encore temps, au stade de l’intervention volontaire à l’instance du cessionnaire, d’informer le cédé de l’existence de la cession.
Ainsi, par ses conclusions d’appel, le cessionnaire avait pu informer le cédé de l’existence de sa créance, ce qui lui permettait de réclamer, à son profit, le paiement de cette dernière.
Comme le rappelle justement le Professeur Latina, l’arrêt de la Cour d’appel d’Orléans accrédite l’idée que la notification au débiteur cédé de la cession de créance peut être effectuée par tous moyens, à l’image de celle du nantissement de créance de l’article 2362 du Code civil (V. M. Latina, Blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, https://urlz.fr/9RLj ).

Jurisprudence

CA Orléans, 25 oct. 2018, RG n o  17/01293 :
Dans cette espèce, le tribunal d’instance d’Orléans condamna un débiteur à verser diverses sommes impayées, augmentées d’intérêts au taux légal depuis le 1 er  janvier 2017. Par un arrêt rendu le 25 octobre 2018, la Cour d’appel confirma sur ce point le jugement entrepris, précisant « qu’aux termes des dispositions de l’article 1343-2 nouveau du Code civil, applicable à la date à laquelle la cour statue puisque la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisés, la capitalisation des intérêts n’est pas de droit et ne sera pas ordonnée » . Si la substance du nouvel article 1343-2 n’est pas très éloignée de celle de l’ancien article 1154 du Code Napoléon, il n’en reste pas moins que son application en l’espèce paraît contraire à la rédaction de l’article 9 de l’ordonnance issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, selon laquelle « les contrats conclus avant cette date [du 1 er  septembre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Bien que la solution ne soit pas contraire à celle de l’ancien article 1154 du Code civil, la solution, fondée sur le droit nouveau étonne au regard de la rédaction de l’article 9 de l’ordonnance issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, selon laquelle « les contrats conclus avant cette date [du 1 er  septembre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » . Pour autant, la cour d’appel d’Orléans semble attachée à cette solution, qu’elle a depuis réaffirmée à plusieurs reprises ( CA Orléans, ch. com., 15 nov. 2018, n o  17/03519 ; CA Orléans, ch. com., 6 déc. 2018, n o  17/02699 , cités par D. Houtcieff, in Gaz . Pal. 8 janv. 2019, n o  338y9, p. 26 ).

Jurisprudence

CA Toulouse, 1 re ch., sect. 1, 3 sept. 2018, n o  17/01714 :
En l’espèce, deux acheteurs avaient acquis un véhicule en 2014. Or il s’est avéré que le kilométrage affiché au compteur était bien inférieur à la réalité. Les acquéreurs sollicitèrent la résolution. La Cour d’appel de Toulouse accueillit cette demande malgré une clause excluant la garantie des indications kilométriques. Aux termes de l’arrêt, « cette clause exclusive de responsabilité est en principe valable indépendamment de la qualité des parties aux contrats, particuliers ou professionnels. Mais elle doit être réputée non écrite en vertu de l’article 1170 du Code civil, dès lors qu’elle porte concrètement atteinte à la substance d’une obligation essentielle du débiteur dans le contrat (…). Dès lors, et conformément à l’article 1184 du Code civil, la résolution de la vente doit être prononcée et les choses être remises au même état que si les obligations nées du contrat n’avaient pas existé » . L’évocation du nouvel article 1170 du Code civil, à côté de l’ancien article 1184 étonne au regard des règles d’application de la réforme dans le temps, d’autant que cette solution était déjà admise par la jurisprudence (arrêt cité par D. Houtcieff, in Gaz . Pal. 8 janv. 2019, n o  338y9, p. 26).

Jurisprudence

T. com. Évry, 17 janv. 2018, RG : n o  2017F00641 :
En l’espèce, une société avait cédé à une autre son fonds de commerce de boulangerie. Les parties s’étaient entendues sur un prix de vente dont une partie devait être réglée le jour de la signature, le reliquat faisant l’objet de 36 billets à ordre de 5 277 euros, payable le 10 de chaque mois. Deux semaines après la signature de cet acte, la venderesse fit part de sa volonté « d’annuler la vente » .
Le conseil de la société cessionnaire s’y refusa. Au jour conventionnellement prévu, la société cédante refusa de quitter les lieux : elle ne s’y résolut qu’après y avoir été condamnée par le juge des référés. Quelques mois plus tard, prétendant que la société cessionnaire n’avait pas respecté ses obligations de paiement, la société cédante lui fit délivrer une sommation de payer pour un montant d’environ 20 000 €, avant de l’assigner à bref délai.
Faisant valoir que ses propres retards de paiement étaient dus au fait que la société cédante n’avait quitté les lieux que tardivement, la société cessionnaire sollicita du tribunal une révision du contrat consistant à décaler d’un mois la date de paiement du premier billet à ordre. Le tribunal de commerce d’Evry fit droit à cette demande. Il révisa le contrat aux motifs que le président de la société cessionnaire comptait emménager dès le 1 er  février dans le logement accessoire au fonds, qu’il avait inscrit ses enfants à une nouvelle école et que la libération des lieux avait été effectuée avec plus d’un mois de retard, nécessitant même une assignation en référé et une décision de justice ». Estimant qu’il y avait là « que ce changement non prévu au contrat en a rendu l’exécution excessivement onéreuse pour la société » , le tribunal décala d’un mois la date de paiement du premier billet à ordre.
Cette première application de la révision pour imprévision est déceptive. En effet, il n’était pas tant question ici de révision pour imprévision que d’inexécution. Selon une doctrine autorisée, « l’attitude du cédant constituait en réalité tout simplement une inexécution et ne relevait nullement d’un « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend[ant] l’exécution excessivement onéreuse pour une partie » au sens de l’article 1195 du Code civil » (D. Houtcieff, in Gaz. Pal. 18 sept. 2018, n o  330r3, p. 28). Au surplus, les conditions posées par l’article 1195 du Code civil (V. infra, Fiche n o  18 ) n’étaient pas remplies (renégociation préalable, etc .).

POUR ALLER PLUS LOIN…
A. BENABENT, Application dans le temps de la loi de ratification de la réforme des contrats (article 16 de la loi du 20 avril 2018), D. 2018, p. 1024 ;
C. BUCHER, L’influence de la réforme du droit des contrats sur le droit spécial antérieur, AJCA 2017, p. 480 ;
G. CHANTEPIE, L’application dans le temps de la réforme du droit des contrats, AJCA 2016, p. 412 ;
G. CHANTEPIE, De l’usage des nouveaux textes dans le contentieux fondé sur l’ancien droit des obligations, Blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, https://urlz.fr/9Enc ;
M. LATINA, L’influence rétrospective de la réforme du droit des contrats, Le billet, Dalloz actu étudiant, 13 mars 2017, disponible sur https://lc.cx/Jsef
Fiche n o  6 La classification des  contrats

L’ESSENTIEL
À la faveur de l’ordonnance de réforme, de nouvelles distinctions font leur apparition dans le chapitre liminaire du Code civil : l’une, très ancienne, était toutefois connue du Code : la distinction des contrats selon qu’ils supposent ou non le respect d’un formalisme ad validitatem . Les autres résultent de l’évolution contemporaine du droit des contrats : il s’agit de la distinction entre contrat d’adhésion et contrat de gré à gré, de l’identification du contrat cadre et de ses contrats d’application, et enfin de la distinction des contrats à exécution successive ou à exécution instantanée.

LES CONNAISSANCES
Nous reviendrons successivement sur ces distinctions.

§1  La distinction des contrats consensuels et formels
L’article 1109 du Code civil oppose le contrat consensuel (qui se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression) aux contrats solennel (celui dont la validité est subordonnée à une des formes déterminées par la loi) et réel, qui est subordonné pour sa formation à la remise d’une chose.
 
La distinction n’est pas nouvelle.
 
Avant la réforme, on distinguait encore le contrat solennel (rédaction d’un écrit pour la validité du contrat) et le contrat réel (remise de la chose pour la conclusion valable du contrat). À suivre la lettre de l’article 1109, solennité devient synonyme de formalité ; le contrat solennel épouse la définition du contrat formaliste ad validitatem (v. en ce sens l’art. 1172 al. 2) .
 
Le principe, en droit français, est que les contrats sont consensuels : ils ne supposent que le consentement de ceux qui y sont parties (C. civ., art. 1172) . Toutefois, il est souvent utile de préconstituer une preuve du contrat : la confection d’un écrit s’impose souvent pour des raisons probatoires (sur les modes de preuve, V.  Fiche n o  50 ).
 
En pratique, la formalité exigée par la loi consiste le plus souvent en la rédaction d’un écrit sous signature privé ou authentique ou la remise de la chose objet du contrat (contrat réel).
Toutefois, d’autres formalités sont envisageables : ainsi, par exemple, d’une obligation d’enregistrement fiscal ad validitatem (ex. : promesses unilatérales de vente portant sur un immeuble ou un fonds de commerce ou un bail immobilier, ou certains titres de sociétés, C. civ., art. 1589-2  ; contrat de fiducie, C. civ., art. 2019 ).
 
La catégorie des contrats réels est en perte de vitesse en droit positif. Ainsi, alors que le gage supposait initialement la remise de la chose gagée, l’exigence a été abandonnée lors de la réforme des sûretés en 2006, qui permet au gage d’être accordé sans dépossession (C. civ., art. 2337) . De même, le contrat de prêt était traditionnellement analysé comme un contrat réel, mais on a considéré que le prêteur n’avait pas à être protégé par cette formalité lorsque le prêt était accordé par un professionnel du contrat, de sorte que le contrat de prêt pouvait être consensuel dans cette hypothèse (Cass. civ. 1 re , 14 janv. 2010, n o  08-13160 : « le prêt consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel ») .
 
La solennité (écrit ou autre) est exigée pour la validité du contrat, qui n’est pas valablement conclu sinon : le seul échange des consentements sur l’objet du contrat est soit un contrat annulable, soit une simple promesse, en fonction du but poursuivi par la formalité qui n’a pas été respectée. Les contrats réels, toutefois, supposent la remise de la chose «  pour leur formation  » : ils ont donc la particularité de ne pas être formé avant la remise de la chose objet du contrat (ils n’existent donc pas, sauf à caractériser une promesse), au contraire des contrats solennels qui ne sont pas valablement formés si la formalité n’est pas respectée.

§2  La distinction du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion
L’article 1110 du Code civil oppose le contrat de gré à gré au contrat d’adhésion.

La loi de ratification du 20 avril 2018 redéfinit le contrat de gré à gré comme « celui dont les stipulations sont librement négociables entre les parties » et le contrat d’adhésion comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des partie » .
À la faveur de la loi de ratification de l’ordonnance, le critère décisif devient la négociabilité. Sans avoir besoin de prouver la négociation effective du contrat, il suffira d’établir sa négociabilité ou son absence de négociabilité.
À noter que cette disposition ne sera applicable qu’à compter du 1 er  octobre 2018.
Le contrat de gré à gré peut être discuté point par point, ou sur la majorité d’entre eux : le prix, la garantie, le lieu de livraison, les modalités de paiement, la durée… Les stipulations sont librement négociées.
Dans le contrat d’adhésion, on ne négocie pas : les clauses sont fixées par une seule partie et l’autre ne peut que rejeter ou accepter en bloc. C’est le principe du « tout ou rien ».
 
Le contrat d’adhésion se voit doté d’un régime spécifique s’agissant de son interprétation (C. civ., art. 1190) et surtout du contrôle de l’équilibre dans les stipulations réciproques (C. civ., art. 1171 sur les clauses abusives) . L’interprétation du contrat d’adhésion se fait contre celui qui en a offert la conclusion, alors que l’interprétation du contrat de gré à gré se fait en faveur du débiteur.

§3  La qualification de contrat cadre et de contrats d’application
L’article 1111 du Code civil définit le contrat cadre et les contrats d’applications : «  Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécution  ». Ainsi en est-il par ex. des contrats de distribution (concession, franchise, distribution sélective,  etc. ), donnant lieu à la conclusion de contrats d’application.
 
L’ordonnance du 10 février 2016 donne un intérêt spécial à la qualification de contrat cadre : l’article 1164 du Code civil prévoit en effet une dérogation à l’exigence de détermination de l’objet de l’obligation : le prix des contrats d’application n’a pas à être déterminable dès la conclusion du contrat cadre, le contrat pouvant renvoyer à une fixation unilatérale du prix par le créancier – quand bien même la conclusion de contrats d’application serait obligatoire. Ce faisant l’ordonnance consacre la solution issue des arrêts d’Assemblée plénière du 1 er  décembre 1995 (V.  infra Fiche n o  15 ).

§4  La distinction entre contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive
La distinction des contrats à exécution successive et à exécution instantanée est fondée sur des différences relatives aux effets du contrat, selon que ceux-ci perdurent ou non dans le temps. Elle est codifiée par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1111-1 du Code civil : «  Le contrat à exécution instantanée est celui dont les obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique. Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps  ».
 
Le contrat à exécution instantanée est celui pour lequel le temps n’a pas de rôle substantiel dans l’exécution des obligations. Ainsi, par exemple, du contrat de vente. Le contrat à exécution successive, au contraire, crée des obligations pour lesquelles la durée d’exécution est un élément essentiel, elles auront à s’exercer de façon continue et leur exécution un jour ne les épuise pas pour le lendemain. Ainsi de l’obligation du bailleur de mettre à disposition son bien au locataire.
 
On distingue au sein du contrat à exécution successive, les contrats à durée déterminée (terme extinctif, et prohibition de l’engagement perpétuel) et les contrats à durée indéterminée (ouvrant un droit de résiliation unilatéral). Pour le contrat à exécution instantanée, ces considérations de durée ont moins lieu d’être.
 
Le droit français prohibe les engagements perpétuels, l’engagement sans durée, à durée indéterminée, est donc librement résiliable – on parle de faculté de dénonciation. L’ordonnance reprend la prohibition des engagements perpétuels énoncés par certains textes spéciaux aux articles 1210 et 1211 du Code civil.
 
Autre enjeu de distinction entre contrat à exécution successive ou instantané : la résolution ou la nullité du contrat à exécution successive pour inexécution est nécessairement aménagée : les restitutions consécutives à l’anéantissement d’un tel contrat ne peuvent intervenir qu’en valeur.

POUR ALLER PLUS LOIN…
F. CHÉNEDÉ, Les classifications des contrats, Dr. & patr. 2016, n o  258, p. 58 ; Projet de réforme du droit des contrats. Le contrat d’adhésion, D. 2015, Chron. p. 1226.
Fiche n o  7 Les  principes directeurs du droit des contrats

L’ESSENTIEL
L’ordonnance du 10 février 2016 consacre quatre principes généraux du droit des contrats » : la liberté contractuelle, contrebalancée par l’ordre public (C. civ., art. 1102) , la force obligatoire du contrat (C. civ., art. 1103) , la bonne foi (C. civ., art. 1104) , et le principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales (C. civ., art. 1105) .

LES CONNAISSANCES
Nous reviendrons successivement sur ces quatre principes directeurs du droit des contrats.

§1  Liberté contractuelle et  ordre public
L’article 1102 inscrit au frontispice du Livre III du Titre III du Code civil un principe essentiel du droit des contrats français et jusqu’ici non écrit : celui de la liberté contractuelle. Cette liberté «  de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat  » est affirmée à titre de principe, «  dans les limites fixées par la loi  ».
 
Il est en effet des situations où la liberté cède devant d’autres impératifs d’intérêt général identifiés par la loi. Ainsi, par exemple, la liberté de choisir son contractant cède-t-elle parfois face à l’instauration d’un droit de préemption, obligeant à proposer le contrat prioritairement à une personne bénéficiaire ; la forme du contrat est aussi parfois imposée afin de protéger le consentement d’une des parties ou d’assurer une publicité à l’égard des tiers,  etc .
 
L’alinéa 2 délimite la portée de cette liberté contractuelle : «  La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public  ». L’article 1102 al. 2 reprend ainsi la règle de l’art. 6 du Code civil pour la matière contractuelle, sans aucune référence aux bonnes mœurs.
 
L’alinéa 2 distingue les règles supplétives (les règles auxquelles les parties peuvent librement déroger) et les règles impératives, dites aussi d’ordre public (règles qui s’imposent aux contractants). La liberté contractuelle permet non seulement aux parties de définir leur contrat lorsque rien n’est prévu par la loi (v. C. civ., art. 1105) , mais aussi d’écarter, au profit d’une règle contractuelle différente, les lois supplétives de volonté.

§2  La  force obligatoire du contrat
Le deuxième principe directeur du droit des contrats est la force obligatoire : le texte de l’article 1102 du Code civil reprend la formule de l’ancien article 1134, alinéa 1 er  : les contrats «  valablement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits  ».
 
Le mot « convention » employé initialement dans l’ancien article 1134 alinéa 1 er  du Code civil a laissé sa place au terme « contrat ».
 
L’article 1103 du Code civil édicte une règle à l’intention des parties au contrat et du juge chargé de le vérifier et le faire appliquer. À l’attention des parties, les volontés exprimées par les parties engendrent les droits et devoirs des parties, qui se doivent de les respecter. À l’intention du juge, aussi : le contrat voulu par les parties ne peut être, en principe, refondu ou corrigé, a posteriori, par le juge qui serait saisi de son contrôle ou de son exécution. Le juge, se doit d’appliquer aux parties l’accord qu’elles ont accepté (on verra néanmoins que le juge s’est vu accorder un rôle plus grand avec l’ordonnance de réforme que dans le Code de 1804 : suppression des clauses abusives, résiliation et révision judiciaire du contrat,  etc. ).

§3  La  bonne foi
L’article 1104 du Code civil consacre le devoir de bonne foi à l’intention des parties, tant dans la négociation que dans la formation et l’exécution du contrat. L’ancien article 1134, alinéa 3 ne consacrait textuellement le devoir de bonne foi que pour l’exécution du contrat. La jurisprudence avait toutefois étendu l’exigence de bonne foi à la période précontractuelle.
 
L’article 1104 du Code civil dispose expressément, en son alinéa 2, que le principe de bonne foi est d’ordre public. Il est ainsi interdit de l’écarter par une convention particulière.
 
L’ancien article 1134, alinéa 3 plaçait la bonne foi sous la dépendance implicite de la force obligatoire du contrat (C. civ., art. 1134 al. 1, anc.) . La jurisprudence avait d’ailleurs considéré que la mauvaise foi pouvait paralyser la mise en œuvre de certaines prérogatives (ex., clauses résolutoires). En énonçant désormais que «  les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi  », l’article 1104 paraît bien autonomiser la bonne foi par rapport à l’article 1103.

Jurisprudence

La clause résolutoire doit être mise en œuvre de bonne foi. Sa mise en œuvre de la clause résolutoire suppose la réunion de deux conditions cumulatives. D’une part, un manquement imputable au débiteur entrant dans le champ de la clause résolutoire ; d’autre part, la sollicitation de bonne foi par le créancier de sa mise en œuvre.
Pour une illustration en matière de bail commercial : V. Cass. civ. 3 e , 1 er févr. 2018, n o  16-28.684  : « en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause résolutoire avait été mise en œuvre de bonne foi par le bailleur et non dans le but de se soustraire aux travaux lui incombant et réclamés par le preneur avant la délivrance de la mise en demeure, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » .

§4  La distinction entre droit commun et droits spéciaux
L’article 1105 du Code civil reprend d’une part, dans ses deux premiers alinéas, la substance de l’ancien article 1107 du Code civil distinguant les règles de droit commun du contrat et les règles spéciales aux différents types contractuels (contrats spéciaux). L’alinéa 3, d’autre part, intègre une règle classique mais qui n’avait pas, jusqu’ici, force de loi écrite : les règles générales s’appliquent à défaut de règles particulières.
 
La distinction entre contrat nommé et innommé a pour enjeu la qualification du contrat et le régime légal, impératif ou supplétif, qui lui est associé. Toutefois, lorsque le contrat est innommé, le juge cherche fréquemment à décomposer le contrat et à le rapprocher d’un ou plusieurs contrats nommés existants. Il se peut que le contrat, cependant, ne ressemble à aucun autre : il est alors sui generis , et ne relève que du droit commun des obligations contractuelles.
 
L’article 1105 s’est enrichi d’un alinéa 3, qui dispose que «  les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières  ». C’est la traduction de l’adage Specialia generalibus derogant  : les règles spéciales dérogent aux règles générales. Le droit commun des contrats n’a ainsi plus vocation à s’appliquer si le contrat en cause est régi par une règle particulière.

Le texte n’est toutefois pas d’application évidente. Prenons l’exemple de l’article 1171 du Code civil sur les clauses abusives : le texte est-il applicable aux relations entre professionnels ? Pour répondre par l’affirmative, on pourra remarquer que le texte figure dans le Code civil. Il est donc applicable à tous les contrats, quelle que soit la qualité des parties.
D’un autre côté l’article L. 442-6, II, 1° du Code de commerce lutte également contre le « déséquilibre significatif ». Il s’agit donc d’un texte spécial par rapport au texte général. Toutefois la sanction de ce texte n’est pas le « réputé non écrit » mais la responsabilité de l’agent.
Il est donc délicat de savoir si, en matière commerciale, l’article 1171 du Code civil trouvera à s’appliquer. Il reviendra ainsi à la jurisprudence de trancher cette question sur les clauses abusives, V.  Fiche n o  15 .

POUR ALLER PLUS LOIN…
N. BALAT, Réforme du droit des contrats : et les confits entre droit commun et droit spécial ?, D. 2015, p. 699 ;
M. MEKKI, Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance sur la réforme du droit des obligations, D. 2015, Chron. p. 816 ;
B. MERCADAL, L’ordre public dans la réforme du droit des contrats, https://lc.cx/P2h5 .
SOUS-TITRE 1 LA FORMATION DU CONTRAT
Fiche n o  8 Les négociations précontractuelles

L’ESSENTIEL
Les négociations précontractuelles sont gouvernées par le principe de libre négociation. À la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016, les négociations précontractuelles entrent dans le Code civil. Les nouveaux textes consacrent principalement les acquis jurisprudentiels.

RAPPEL DES CONNAISSANCES

§1  Principe de liberté des négociations

(C. civ., art. 1112) Aux termes de l’article 1112 du Code civil, issu de l’ordonnance et modifié par la loi de ratification :
«  L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages  ».

I.  Le déroulement des négociations
Le principe, en matière de négociations, c’est que les parties sont libres d’arrêter à tout moment les discussions, et d’abandonner le projet contractuel. Cela fait partie du libre jeu de l’économie de marché : les opérateurs économiques doivent pouvoir engager des négociations avec différents partenaires, faire jouer la concurrence entre eux, tenter d’obtenir les meilleures conditions possibles.
 
Conformément à la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de l’article 1112, l’initiative par l’une des parties de rompre les négociations précontractuelles ne peut constituer une faute (sauf rupture fautive, V.  infra ).
 
L’article 1112 du Code civil, impose une loyauté pendant les pourparlers contractuels, tout comme l’article 1104, issu de l’ordonnance, exige la bonne foi dans la négociation du contrat. La rupture des pourparlers ne doit donc pas être fautive.

II.  La rupture fautive des négociations
L’article 1112, alinéa 2 du Code civil, modifié par la loi de ratification du 20 avril  2018, prévoit que la faute commise dans les négociations peut obliger son auteur à la réparer : «  En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages  ». La jurisprudence Manoukian se trouve ici consacrée (Cass. com, 26 nov. 2003, n o  00-10.243) .
 
La faute n’est pas définie. Elle ne réside pas dans la rupture (principe de libre rupture des pourparlers), mais dans les circonstances entourant cette rupture. La jurisprudence sanctionne le fait de «  rompre sans raisons légitimes, brutalement, et unilatéralement les pourparlers avancés  », sans exiger la caractérisation de la mauvaise foi de l’auteur de la rupture.
 
L’auteur de la rupture engage sa responsabilité extracontractuelle.

§2  Le devoir précontractuel de confidentialité
L’ordonnance consacre une obligation précontractuelle de confidentialité, qui interdit aux négociateurs de divulguer ou d’utiliser sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations, aux termes d’un article 1112-2 du Code civil : «  Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun  » .

§3  Le devoir d’information
L’ordonnance crée un devoir général d’information à la charge des partenaires contractuels. Les contours de l’obligation d’information avaient déjà été posés par la jurisprudence.

I.  Le débiteur de l’obligation d’information
Cette obligation d’information pèse sur «  celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre  », qu’il soit professionnel ou non (C. civ., art. 1112-1, nouv.) .
 
Conformément à la jurisprudence, la partie qui prétend qu’une information lui était due doit la prouver (C. civ., art. 1112-1, al. 4, issu de l’ordonnance) . Le débiteur de l’information doit quant à lui prouver qu’il a correctement exécuté son devoir d’information.

II.  Le contenu de l’information
L’information transmise est celle «  dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre  ». Selon l’article 1112-1, alinéa 3, «  ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties  ». Le devoir d’information ne porte toutefois pas sur l’estimation de la valeur de la prestation (C. civ., art. 1112-1, al. 2) . C’est logique : le droit français des contrats ne reconnaît pas l’erreur sur la valeur ou la lésion (V.  Fiche n o  14 ).
 
Enfin, il faut préciser que le manquement à une obligation précontractuelle d’information peut constituer un dol par réticence . Aux termes de l’article 1137, alinéa 2, «  constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie  » (V.  infra , Fiche n o  14 ).

III.  Les sanctions
Le manquement à l’obligation précontractuelle d’information est susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de celui qui y était tenu et peut entraîner l’annulation du contrat lorsque le défaut d’information a causé un vice du consentement : «  Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants  » (C. civ., art. 1112-1, al. 6) .

POUR ALLER PLUS LOIN…
P. PUIG, La phase précontractuelle, Dr. & patr. 2016, n o  258, p. 52.
Fiche n o  9 L’offre et l’acceptation

L’ESSENTIEL
Tout contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’une acceptation (C. civ., art. 1113) . L’ordonnance consacre les acquis jurisprudentiels en la matière, à l’exception notable de la question des conséquences du maintien de l’offre en cas de décès du pollicitant.

LES CONNAISSANCES

§1  L’offre
Il s’agira d’étudier la notion (I), puis son régime (II).

I.  La notion d’offre
L’offre ou pollicitation est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne, appelée offrant ou pollicitant, fait connaître son intention de contracter ainsi que les conditions essentielles du contrat.
 
L’offre, ainsi définie, peut être classée en différentes catégories (A). Par ailleurs, l’offre doit revêtir certains caractères (B).

A  La classification des offres
La plupart du temps, l’offre peut être écrite, verbale, ou même résulter d’un simple comportement. (ex : une petite annonce, un catalogue, un objet placé en rayon avec une étiquette indiquant son prix, mais aussi une machine à café indiquant le tarif des boissons, ou un taxi en train d’attendre un client).

1  Offre expresse ou tacite
L’offre peut donc être expresse ou tacite (ex. l’offre du chauffeur de taxi en train d’attendre avec une lumière verte allumée est passive mais explicite, car ce comportement est spécialement adopté pour matérialiser son offre).

2  Offre faite au public ou à personne déterminée
L’offre peut encore être destinée à un public ou à une personne déterminée (C. civ., art. 1114) . Il est très courant que l’offre ne soit pas adressée à une personne précise, mais au public en général. L’offre au public, tout comme celle faite à une personne déterminée, est une offre juridiquement obligatoire, à condition d’être ferme et précise. Dans ce cas, la Cour de cassation juge que l’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que l’offre faite à personne déterminée (Cass. civ. 3 e , 28 nov. 1968, Bull. civ. III, n o  507) .

3  Offre faite avec ou sans délai
Certaines offres comportent un délai explicite, soit qu’il ait été tout simplement indiqué par l’offrant, soit qu’il soit d’origine légale. À propos du contrat de crédit, l’article L. 314-6 du Code de consommation dispose ainsi que «  la remise de l’offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu’elle comporte pendant une durée minimale de trente jours à compter de son émission  ».
 
Mais que se passe-t-il si l’offrant n’a précisé aucun délai ? Dans ce cas, le juge considère que l’offre ne peut être rétractée avant l’expiration d’un «  délai raisonnable  » (Cass. civ. 3 e , 20 mai 2009, n o  08-13.230) .
 
C’est également le point de vue de l’ordonnance, pour laquelle toute offre est stipulée avec un délai explicite ou implicite (« délai raisonnable ») et ne peut être retirée avant l’expiration de ce délai (C. civ., art. 1117) . Ce point sera abordé à l’occasion du régime de l’offre (V.  infra , II ).

B  Les caractères de l’offre
L’offre doit être précise, ferme et univoque

1  Précision de l’offre
Pour valoir offre, la proposition de contracter doit comporter les éléments essentiels au contrat projeté. Ces éléments varient selon le type de contrat et il est possible de les dégager parfois des textes. Ainsi, l’article 1583 du Code civil dispose que la vente «  est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé  ». On en déduit aisément que les éléments essentiels du contrat sont la chose et le prix. Jusqu’à présent, aucun texte ne définissait les éléments essentiels d’un type de contrat. C’est à la jurisprudence qu’il est revenu de les fixer. Il faut retenir que l’offre devant être précise, elle doit contenir les éléments essentiels du contrat, notamment les obligations respectives de chaque partie.

2  Fermeté de l’offre
Une offre véritable doit indiquer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Tel n’est pas le cas si l’auteur de la proposition émet des réserves. Celles-ci peuvent en réalité être explicites (c’est le cas le plus simple), mais aussi implicites.
 
Par exemple, certains documents publicitaires ou commerciaux portent la mention «  sous réserve de confirmation  ». Par cette réserve expresse, ils privent la proposition de contracter du caractère d’offre véritable. En revanche, la mention «  dans la limite des stocks disponibles  » n’est pas constitutive d’une réserve. Il s’agit alors d’une offre véritable, car l’offrant (ou pollicitant) sera automatiquement lié tant qu’il y aura du stock ; c’est un élément qui ne dépend pas de sa volonté discrétionnaire, contrairement à la véritable réserve, qui lui laisse toute liberté de contracter ou non.
 
Que se passe-t-il en l’absence de l’un des deux éléments essentiels de l’offre ? L’article 1114 précise clairement qu’«  à défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation  », i.e. invitation à entrer en pourparlers.

II.  Le régime de l’offre
Si l’offre a été acceptée avant l’expiration du délai (explicite ou implicite), le contrat est formé. Une fois ce contrat formé, l’offrant devient partie à un contrat. S’il refuse de s’exécuter, les sanctions classiques de l’inexécution contractuelle s’appliqueront (V.  Fiche n o  20 ).
 
Mais des difficultés peuvent surgir, notamment dans les hypothèses suivantes : l’offrant peut tenter de rétracter l’offre avant qu’elle ne soit acceptée (A) ou l’offre pourra parfois être considérée comme ayant perdu son efficacité sans même avoir été rétractée. On parle alors de caducité (B).

A  La  rétractation de l’offre
La question de la rétractation de l’offre fait l’objet d’un important contentieux.

1  Principe de libre rétractation
On considère généralement que l’offrant est libre, en principe, de rétracter son offre tant qu’elle n’a pas été acceptée  (C. civ., art. 1115, issu de l’ordonnance : « Elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire »).
 
Mais ce principe est tempéré par des aménagements qui obligent à maintenir l’offre pendant un certain délai.

2  Exceptions à la libre rétractation de l’offre

a)  L’offre assortie d’un délai
Lorsque l’offre est assortie clairement d’un délai, une rétractation intervenant avant l’écoulement du délai serait fautive (Cass. civ. 3 e , 7 mai 2008, n o  07-11.690) . En effet, la Cour de cassation affirme que «  si une offre d’achat ou de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la retirer avant un certain délai  ».

b)  L’offre faite sans délai exprès
Lorsque l’offre ne comporte aucun délai exprès, la Cour de cassation invite les juges du fond à déterminer quel est le délai raisonnable pendant lequel elle doit être maintenue (en ce sens, Cass. civ. 3 e , 20 mai 2009, n o  08-13230 ; Cass. civ. 3 e , 25 mai 2005, n o  03-19.411) . Appréciée souverainement par les juges du fond, la durée d’un tel délai varie suivant les circonstances : volonté tacite du pollicitant, nature du contrat projeté, qualité du destinataire, usages, distance séparant les parties, variation des cours. L’appréciation du délai raisonnable se fait in concreto . Le délai raisonnable peut être défini comme un délai qui permet de concilier à la fois les intérêts du pollicitant, qui souhaite vendre son bien et ne pas être lié trop longtemps par son offre, et à la fois ceux du potentiel acceptant, qui doit avoir un délai suffisant de réflexion pour accepter ou refuser l’offre qui lui est faite.
 
L’ordonnance du 10 février 2016 confirme ces solutions en son article 1116 : « [L’offre] ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable  ».

3  Sanction d’une rétractation fautive
La rétractation est fautive lorsqu’elle est intervenue avant l’écoulement du délai, que ce délai soit explicite (prévu par la loi ou par l’offrant lui-même) ou que la jurisprudence découvre un délai implicite en l’appelant «  délai raisonnable  ».
 
Mais quelles sont les conséquences d’une telle faute ? Lorsque la rétractation intervient avant la fin du délai, cette rétractation entraîne la responsabilité du pollicitant mais produit ses effets. Elle empêche la formation du contrat. Il n’est donc pas question de « contrat forcé ». Le caractère fautif ne donnera donc lieu qu’à versement de dommages et intérêts, sur le fondement extracontractuel.
 
C’est ce que rappelle opportunément l’article 1116 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :
 
«  [L’offre] ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable.
La rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat.
Elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat  ».

B  La  caducité de l’offre
Certains événements peuvent rendre l’offre caduque (sur la notion de caducité, V.  Fiche n o  17 ). Ainsi, même en l’absence de révocation, une acceptation ultérieure serait sans effet. Il existe plusieurs causes de caducité.

1  L’écoulement du délai
L’offre devient caduque au bout de l’expiration du délai pour accepter (explicite ou implicite ; sur cette distinction V.  supra ).

2  Le décès de l’offrant
La jurisprudence estimait traditionnellement que «  l’offre qui n’est pas assortie d’un délai est caduque par le décès de celui dont elle émane avant qu’elle ait été acceptée  » (Cass. civ. 1 re , 25 juin 2014, n o  13-16.529) . A contrario , elle considérait que l’offre qui était assortie d’un délai ne devenait pas caduque à la suite du décès de son auteur et se transmettait aux héritiers. Cette solution revenait à consacrer en droit français l’engagement unilatéral de volonté (Cass. civ. 3 e , 10 déc. 1997, n o  95-16.461 ; Cass. civ. 1 re , 25 juin 2014, n o  13-16.529, préc.) .
 
L’ordonnance du 10 février 2016 se départit de ces solutions. Aux termes de l’article 1117 du Code civil : « [L’offre est caduque] en cas d’incapacité ou de décès de son auteur  ». Ainsi, tandis qu’en vertu du droit antérieur, le régime de la caducité de l’offre en cas de décès du pollicitant variait selon la stipulation d’un délai, l’article 1117 ne distingue plus entre l’offre faite avec délai et sans délai.

3  Le décès du destinataire
La loi de ratification du 20 avril 2018 de l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que l’offre devient également caduque en cas de décès de son destinataire. Le législateur a considéré que le maintien de l’offre pourrait porter préjudice à son auteur, qui ne l’aurait pas forcément maintenue dans les mêmes conditions pour les héritiers que pour le destinataire initial.
 
À noter que cette disposition n’est applicable que pour les contrats conclus à partir du 1 er  octobre 2018 (V. supra Fiche n o  5 ).

§2  L’acceptation
Comme pour l’offre, nous envisagerons la notion d’acceptation (I) puis son régime (II).

I.  La notion d’acceptation

A  Définition et caractères de  l’acceptation
Une acceptation est tout simplement un agrément donné à l’offre, un accord sur les éléments de l’offre. Pour être valable, l’acceptation doit être pure et simple. Dans le cas contraire, il s’agit d’une contre-offre. Ainsi, dès lors qu’un paramètre figurant dans l’offre est modifié, la prétendue acceptation se transforme en une contre-proposition. L’offrant initial est alors en position d’accepter, ou d’émettre à son tour une contre-proposition : il peut y avoir un nombre illimité d’aller – retours avant l’accord. Il y aura accord lorsque l’une des parties émettra une acceptation pure et simple.

(C. civ., art. 1118) L’article 1118 du Code civil, issu de l’ordonnance de réforme, consacre ces solutions :
«  L’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre.
Tant que l’acceptation n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation.
L’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle  ».
Comme l’offre, l’acceptation peut prendre une forme écrite, verbale, ou même résulter d’un comportement. L’acceptation tacite se déduit le plus souvent d’un commencement d’exécution de la convention.

B  Silence et acceptation
En matière d’acceptation, une des questions les plus prégnantes est celle de savoir si l’on peut accepter une offre par le silence. En principe, le silence ne vaut pas acceptation. Cette règle a été posée par un arrêt de 1870 (Cass. civ., 25 mai 1870, Bull. civ., n o  113) . La Cour de cassation estimait alors qu’«  en droit, le silence de celui qu’on prétend obliger ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée  ». Or, la jurisprudence de la Cour de cassation a rappelé ce principe, tout en énonçant des cas exceptionnels où le silence pouvait valoir acceptation, en raison de circonstances particulières (Cass. civ., 1 re , 24 mai 2005, n o  02-15.188 et Cass. civ., 1 re , 4 juin 2009, n o  08-14.481)  : offre faite dans l’intérêt exclusif du destinataire ; existence de relations d’affaires antérieures entre les parties ; existence d’une loi ou d’un usage propre à permettre de caractériser l’acceptation silencieuse.
L’ordonnance du 10 février 2016 confirme le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation, sauf dans des hypothèses limitées (C. civ., art. 1120 : « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ») .

II.  Le régime de l’acceptation
Une acceptation pure et simple qui rencontre une offre efficace (ni rétractée, ni caduque) permet la formation du contrat. Toutefois, une problématique se pose s’agissant des contrats entre absents.
 
L’intérêt de fixer le moment de la formation du contrat est de déterminer le moment du transfert des risques. La détermination du lieu du contrat permet notamment de désigner le tribunal compétent. La jurisprudence avait longtemps opté pour la théorie de l’émission (Cass. req., 21 mars 1932) , avant de se rallier en 2011 à la théorie de la réception (Cass. civ. 3 e , 16 juin 2011, n o  09-72.679) .
 
À l’instar de la jurisprudence récente, l’article 1121 du Code civil, issu de l’ordonnance, consacre la théorie de la réception : «  Le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue  ».

POUR ALLER PLUS LOIN…
A. TADROS, Retour sur la nature juridique de l’offre, D. 2015, p. 1574.
Fiche n o  10 Les avant-contrats

L’ESSENTIEL
Les avant-contrats sont des contrats préparatoires à la conclusion d’autres contrats. Les avant-contrats sont soumis à toutes les conditions de formation des contrats et assortis de tous les effets des contrats.
 
L’ordonnance du 10 février 2016 renforce l’efficacité de la promesse unilatérale de contrat et, s’agissant du pacte de préférence, consolide les solutions jurisprudentielles, tout en créant une nouvelle action interrogatoire.
 
La promesse synallagmatique de contrat, quant à elle, demeure régie par le droit spécial, à l’article 1589 du Code civil (pour ce que la pratique nomme « compromis de vente »).

LES CONNAISSANCES
Nous examinerons successivement la promesse unilatérale de contrat (§ 1), la promesse synallagmatique de contrat (§ 2), puis le pacte de préférence (§ 3).

§1  La promesse unilatérale de contrat
Nous étudierons successivement la notion puis le régime de la promesse unilatérale de contrat.

I.  La notion de promesse unilatérale de contrat
La promesse unilatérale de contrat fait désormais l’objet d’une définition légale.

(C. civ., art. 1124) Aux termes de l’article 1124 nouveau du Code civil : «  La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire  ».
La promesse unilatérale de vente (ci-après PUV) en est la forme la plus courante. La PUV est un accord de volontés par lequel une personne s’engage immédiatement envers une autre à lui vendre un bien à des conditions déterminées. Le bénéficiaire de cet engagement est alors investi d’un droit d’option pendant un délai donné, lui offrant le choix soit de ne pas conclure le contrat envisagé en laissant passer le délai, soit de le conclure en levant l’option dans le délai convenu.

Attention  La promesse unilatérale de vente est un véritable contrat qui se forme par une offre et une acceptation. C’est pourquoi, il ne faut pas confondre ces éléments (offre et acceptation) avec la levée d’option qui n’intervient qu’une fois le contrat conclu. Il s’agit d’un contrat unilatéral, puisque seul le promettant est engagé. Quant au bénéficiaire, il reste libre de lever ou non l’option.
Il est courant de stipuler une clause d’indemnité d’immobilisation. Le contrat devient synallagmatique dans l’hypothèse où a été stipulée une telle indemnité, qui correspond au prix de l’exclusivité contractuelle (Cass. civ. 1 re , 5 déc. 1995, n o  93-19.874) . Même dans ce cas, la promesse reste unilatérale car le bénéficiaire ne s’est pas d’ores et déjà engagé à acheter).

Si le montant de l’« indemnité d’immobilisation » est trop élevé, il y a un risque de requalification de la promesse unilatérale en promesse synallagmatique (Cass. civ. 3 e , 26 sept. 2012, n o  10-23.912) . La jurisprudence considère dans ce cas que le bénéficiaire a d’ores et déjà manifesté son consentement à la vente définitive, de telle sorte que la vente est parfaite lors de la signature du contrat préparatoire, en application de l’article 1589 du Code civil.
La promesse unilatérale de vente obéit au respect d’un strict formalisme.

(C. civ., art. 1589-2) Aux termes de l’article 1589-2 du Code civil, «  Est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble […] si elle n’est constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans un délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire  ».
Une fois conclue, la promesse unilatérale de vente doit être enregistrée à la recette des impôts, sous peine de nullité.
 
L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a toutefois jugé que cette obligation d’enregistrement n’était pas applicable lorsque la promesse unilatérale de vente est contenue dans une transaction (Cass. ass. plen., 24 févr. 2006, n o  04-20.525) .

Jurisprudence

Saisie par une QPC, la Cour de cassation a jugé que l’article 1124 du Code civil était conforme à la Constitution (Cass. civ. 3 e , 17 oct. 2019, n o  19-40.028) .
La question portait sur l’article 1124, alinéa 2, du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, aux termes duquel «   la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis   » .
Il convenait de trancher si la disposition était conforme au :
• principe de liberté contractuelle, tel qu’il découle de l’article 4 de la DDHC de 1789 ;
• droit de propriété, garanti par l’article 17 de la DDHC de 1789.
La Cour de cassation refuse de renvoyer la QPC au Conseil Constitutionnel. Elle considère que deux conditions ne sont pas réunies.
En premier lieu, la Cour de cassation considère que la question, «   ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle   » .
En second lieu, elle refuse le caractère sérieux de la demande, car la promettante donne son consentement à un contrat «   dont les éléments essentiels sont déterminés   » , de sorte «   que la formation du contrat promis malgré la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle et ne constitue pas une privation du droit de propriété   » .

II.  Le régime de la promesse unilatérale de contrat
Le promettant est tenu de maintenir sa promesse jusqu’à l’écoulement du délai d’option, pour le cas où le bénéficiaire déciderait de lever l’option (il s’agissait, selon la jurisprudence antérieure à l’ordonnance, d’une obligation de faire). Si le contrat projeté est une vente, cela implique notamment de conserver son bien disponible, et évidemment de ne pas le vendre à autrui dans l’intervalle.
S’agissant du régime juridique de la PUV, la question essentielle qui se pose est celle de la sanction de la rétractation du promettant qui méconnaitrait la promesse unilatérale consentie au bénéficiaire.
 
Deux situations étaient à distinguer, avant l’ordonnance de réforme :
Si la rétractation a lieu pendant le délai d’option mais après la levée de l’option par le bénéficiaire, il faut considérer que le contrat est définitivement formé  (Cass. civ. 3 e , 26 juin 1996, n o  94-16.326)  ;
Si la rétractation est antérieure avant la levée de l’option, la jurisprudence considérait, depuis un arrêt Cruz rendue par la Troisième chambre civile le 15 décembre 1993 (n o  91-10.199), que l’obligation du promettant, constitutive d’une obligation de faire, était insusceptible d’exécution forcée en nature. Par conséquent, la réparation ne pouvait prendre la forme que de dommages-intérêts (C. civ., art. 1142) . La Cour de cassation a réitéré cette solution à de nombreuses reprises (Cass. civ. 3 e , 11 mai 2011, n o  10-12.875 ; Cass. com., 13 sept. 2011, n o  10-19.526) , y compris depuis l’entrée en vigueur de la réforme (Cass. 3 e  civ., 6 déc. 2018, n os 17-21170 et 17-21171) , ce en quoi un auteur a pu souligner justement que «  l’interprétation du droit ancien ne se fait pas toujours à l’aune du droit nouveau  », D. Houtcieff, in Gaz. Pal. 9 avril 2019, n o  346q7, p. 17.
Un arrêt de 2008 (Cass. civ. 3 e , 27 mars 2008, n o  07-11.721) laissait néanmoins entrevoir une parade pour les rédacteurs d’avant-contrats. Il semblait ainsi que la sanction prévue par l’ancien article 1142 du Code civil pouvait être écartée par une clause prévoyant expressément l’exécution forcée en nature du contrat. L’exécution en nature d’une obligation de faire était donc possible, à condition que les parties l’eussent prévue expressément.
 
Pour renforcer en pratique l’efficacité des promesses unilatérales de vente, il suffisait, en plus d’une clause de dédit ou d’une clause pénale, d’insister sur le fait que le promettant s’engage de manière irrévocable et définitive, qu’il renonce à son droit de rétractation et entend, par la promesse, donner son consentement définitif à la vente dont le bénéficiaire pourrait obtenir l’exécution forcée par décision de justice (V. not. le « pacte d’option » qui remplacerait la promesse de vente, L. Aynès, Defrénois 2011. 1023).
 
L’ordonnance du 10 février 2016 brise la célèbre jurisprudence Cruz et restaure par là-même l’efficacité de la promesse unilatérale de contrat.

(C. civ., art. 1124) Aux termes de l’article 1124 du Code civil, issu de l’ordonnance : «  La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis  ».
Ainsi, l’ordonnance sanctionne-t-elle la révocation de la promesse pendant le délai d’option par la formation forcée du contrat de vente.
 
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers est nul, à condition que le tiers ait eu connaissance de l’existence de la promesse, précise l’alinéa 3 de l’article 1124. A contrario, si le promettant conclut le contrat en violation de la promesse unilatérale de vente, sans informer le tiers de l’existence de la promesse, le contrat demeurera valable. L’alinéa 3 de l’article 1124 constitue ainsi une exception au principe selon lequel la révocation n’empêche pas la formation du contrat projeté (C. civ., art. 1124, al. 2) . Il s’est agi, pour les rédacteurs de l’ordonnance, de concilier la protection accordée au bénéficiaire avec les droits des tiers de bonne foi.

Tableau récapitulatif sur la promesse unilatérale de contracter

Droit applicable
Contrat soumis au droit antérieur
Contrat soumis au droit nouveau
Définition
Pas de texte
C. civ., art. 1124 nouv.
Sanctions de la violation de la PUV
La jurisprudence réfuse de sanctionner la rétractation du promettant avant la levée d’option du bénéficiaire par la vente forcée. Elle considère qu’il n’y a pas eu rencontre des volontés de vendre et d’acheter (Civ. 3 e , 13 sept. 2011, n o  10-19.526) .
Le bénéficiaire n’obtiendra que des dommages et intérêts.
C. civ., art. 1124 nouv., al. 2 et 3 :
– La vente forcée en cas de révocation de la PUV par le promettant avant la levée d’option ;
– Nullité de la vente conclue avec un tiers qui avait connaissance de l’existence de la PUV au moment de la conclusion de la vente.

§2  La  promesse synallagmatique de contrat
La promesse synallagmatique de contrat n’a pas été impactée par l’ordonnance du 10 février 2016. Elle demeure régie par le droit spécial, à l’article 1589 du Code civil, concernant la promesse synallagmatique de vente.
 
Dans la promesse synallagmatique de vente, les deux parties ont consenti à la vente. L’une a promis de vendre et l’autre d’acheter.

(C. civ., art. 1589) C’est ce qu’exprime le premier alinéa de l’article 1589 du Code civil : «  La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix  ».
Il est donc nécessaire qu’elle contienne tous les éléments essentiels de la vente : la détermination de la chose et du prix.
 
En pratique, la promesse synallagmatique de vente est souvent un moyen de retarder la formation définitive de la vente, d’en faire une vente conditionnelle ou à terme.
 
La promesse synallagmatique peut comporter une clause de substitution qui permet au candidat acquéreur de se substituer un tiers dans le bénéfice de la promesse. La jurisprudence considère que ce mécanisme de substitution n’a pas à respecter le formalisme de la cession de créance (Cass. civ. 3 e , 12 avr. 2012, n o  11-14.279) .

Tableau comparatif : distinction entre promesse synallagmatique et promesse unilatérale de vente

Type de promesse
Promesse synallagmatique de vente
Promesse unilatérale de vente
Engagements des parties
Les deux parties sont engagées de façon définitive l’une envers l’autre : le vendeur à vendre et l’acquéreur à acquérir, sous réserve toutefois de la réalisation des conditions suspensives.
 
Le vendeur est placé dans une situation plus confortable, dans la mesure où l’acquéreur est également irrévocablement engagé.
Le promettant s’engage à vendre le bien au bénéficiaire, ce qui signifie qu’il s’interdit de le vendre ou de le promettre à un tiers pendant la durée de la promesse.
 
En revanche, une fois le délai de la promesse expiré, le promettant retrouve sa pleine liberté de vendre à quiconque.
 
Le bénéficiaire ne s’engage pas à acquérir ; il bénéficie d’un droit d’option pendant la durée de la promesse. S’il décide d’acquérir le bien, il « lève l’option », ce qui matérialise son engagement d’acheter et intervient le plus souvent par la signature de l’acte de vente et le paiement du prix.

 
Le bénéficiaire est placé dans une situation plus confortable, dans la mesure où il dispose d’une faculté d’acquérir, tandis que le promettant est d’ores et déjà engagé à vendre.
Versement effectué par le futur acquéreur
Il est généralement prévu dans les PSV une clause pénale réciproque  : au cas de défaillance de l’une des parties, celle-ci est tenue de payer à l’autre une somme forfaitaire généralement comprise entre 5 et 10 % du prix de vente.
 
En garantie du paiement de la clause pénale, l’acquéreur verse une somme ( le dépôt de garantie ) couvrant tout ou partie du montant de la clause pénale. Cette somme est conservée en séquestre par le Notaire pendant la durée de la promesse.
 
En cas de signature de l’acte de vente, cette somme s’imputera sur le prix de vente.
En contrepartie de l’immobilisation du bien par le promettant (qui s’est interdit de promettre ou de vendre le bien à un tiers pendant la durée de la promesse de vente), le bénéficiaire verse une somme ( l’indemnité d’immobilisation ) dont le montant est généralement compris entre 5 et 10 % du prix de vente.
 
En cas de signature de l’acte de vente, cette somme s’imputera sur le prix de vente.
 
En revanche, à défaut de signature de l’acte de vente à l’issue du délai d’option (alors que toutes les conditions suspensives sont réalisées), elle sera versée au promettant.
Délai de rétractation
(pour toute promesse consentie à un non professionnel de l’immobilier et portant sur un bien à usage d’habitation)
Le bénéficiaire a le droit de se rétracter dans un délai de 10 jours à compter de la remise en mains propres d’une copie de la promesse signée ou de la date indiquée sur l’accusé de réception de la lettre notifiant une copie de la promesse signée au bénéficiaire.
Forme
Acte authentique ou sous signature privée
Enregistrement et publicité foncière
Si la promesse est sous signature privée , aucune obligation d’enregistrement, sauf si les parties souhaitent lui conférer date certaine.
 
Par ailleurs, la promesse ne peut alors pas être publiée, seuls les actes authentiques étant suceptibles de publication.
 
Si la promesse est authentique , elle doit en principe être publiée et devient alors opposable aux tiers.
Il est toutefois d’usage en pratique, sauf circonstances particulières, que les parties y renoncent afin d’éviter des frais importants pour l’acquéreur. La promesse est alors enregistrée sur état (125 €)
 
Le caractère authentique facilitera en outre l’exécution forcée de la vente en cas de défaillance d’une des parties en raison de la force exécutoire attachée à l’acte authentique.
Si la promesse est sous signature privée , elle doit être enregistrée (125 €) dans les 10 jours de la signature par le bénéficiaire. À défaut, la promesse de vente est nulle.
 
Si la promesse est authentique , elle est enregistrée (125 €) dans le délai d’un mois par le notaire.
 
Les parties peuvent décider de la faire publier ; cela ne la rendra pas pour autant opposable aux tiers mais ils en seront informés. Une telle publication facilitera alors les moyens de preuve en vue d’obtenir des dommages-intérêts en cas de conflit avec un tiers faisant valoir un droit concurrent mais ne permettra pas au bénéficiaire de prévaloir sur celui-ci.
Faculté de substitution
L’acquéreur peut, si cela est prévu dans la promesse, se substituer une autre personne (physique ou morale) dans le bénéfice de la promesse de vente.
 
Afin de préserver l’intérêt du vendeur, il est généralement prévu que l’acquéreur demeurera tenu solidairement avec le substitué de l’exécution de la promesse jusqu’à la signature de l’acte de vente.
L’inexécution de la promesse
En cas de défaillance d’une des parties (refus de signer l’acte authentique de vente alors que toutes les conditions suspensives sont réalisées), l’autre peut agir en exécution forcée et obtenir ainsi en justice la régularisation de la vente du bien.
La partie diligente devra alors faire établir un PV de carence après mise en demeure de venir signer l’acte authentique et agir en exécution forcée de la vente.
 
En outre, la partie défaillante sera tenue de payer à l’autre partie le montant de la clause pénale stipulé dans la promesse.
En cas de défaillance du promettant : le bénéficiaire a la possibilité d’agir en exécution forcée (C. civ., art. 1124, al. 2) car le promettant s’est engagé irrévocablement à vendre.
 
En cas d’absence de levée d’option par le bénéficiaire : le promettant ne peut agir en exécution forcée (car le bénéficiaire n’est pas engagé), mais il conserve alors l’indemnité d’immobilisation versée par le bénéficiaire lors de la signature de la promesse de vente et retrouve la libre disposition de son bien sans autre formalité.

§3  Le  pacte de préférence
Nous étudierons successivement la notion puis le régime du pacte de préférence.

I.  La notion de pacte de préférence
Le pacte de préférence fait désormais l’objet d’une définition légale, à la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016.

(C. civ., art. 1123) L’article 1123 du Code civil le définit comme «  le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter  ».
On peut rapprocher cette figure de celle du droit de préemption, à la différence près que le droit de préemption est de source légale, tandis que le pacte de préférence est contractuel.
 
Le plus souvent, le pacte de préférence intervient à propos d’une vente : le propriétaire d’un bien promet de le proposer en priorité au bénéficiaire du pacte de préférence pour le jour où il se décidera à vendre. Le promettant n’est pas obligé d’offrir le bien à la vente, mais s’il se décide à le faire, il devra d’abord le proposer au bénéficiaire. Seul le principe de cette préférence est acquis, mais les conditions de l’éventuel contrat définitif ne sont pas en revanche nécessairement déterminées à l’avance. La particularité du pacte de préférence est qu’il se forme avant même qu’une offre ait été faite. En dehors d’un pacte de préférence, une personne est libre d’adresser l’offre qu’elle ferait, à qui bon lui semble et c’est cela que le pacte de préférence va changer. Le pacte de préférence se conçoit donc comme une restriction au libre droit de disposer de son bien.
 
Comme la jurisprudence antérieure, l’article 1123 du Code civil, issu de l’ordonnance n’exige pas, pour la validité dudit pacte, la détermination d’un prix ou la fixation d’une durée (Cass. civ. 1 re , 6 juin 2001, n o  98-20.673) .

II.  Le régime du pacte de préférence
Le débat récent s’est cristallisé autour des sanctions en cas de violation du pacte. Le bénéficiaire peut-il obtenir, en plus de dommages-intérêts, l’exécution forcée dudit pacte ?
 
La jurisprudence a pendant longtemps refusé de sanctionner la violation du pacte de préférence par l’exécution forcée. Depuis longtemps, la jurisprudence admettait l’annulation du contrat formé en violation du pacte de préférence (Cass. req, 15 avr. 1902, D. 1903, I, p. 38) . Les conditions de cette annulation sont constantes, il faut rapporter la preuve de la connaissance par le tiers de l’existence du pacte de préférence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (Cass. civ. 3 e , 24 mars 1999, n o  96-16.040) . En revanche, pendant longtemps, la jurisprudence refusait de substituer le bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur de mauvaise foi (Cass. civ. 3 e , 30 avr. 1997, n o  95-17.598) .
 
Opérant un revirement de jurisprudence, un arrêt rendu par une Chambre mixte de la Cour de cassation le 26 mai 2006 a renforcé l’efficacité du pacte de préférence. La Haute juridiction a estimé que le bénéficiaire d’un pacte de préférence était en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, mais à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n o  03-19.376) .
 
Cette double preuve est quasiment impossible à rapporter à tel point que certains auteurs la qualifie de «  probatio diabolica  » (P.-Y. GAUTIER, Exécution forcée du pacte de préférence : un peu victoire à la Pyrrhus, beaucoup probatio diabolica , D. 2006, p. 1861). Quelques rares décisions ont toutefois accepté le prononcé de la substitution, dans un contexte particulier (V. not. Cass. civ. 3 e , 14 févr. 2007, n o  05-21.814 ; Cass. civ. 3 e , 3 nov. 2011, n o  10-20.936) . De plus, il a été jugé que «  le notaire ayant connaissance d’un pacte de préférence doit, préalablement à l’authentification d’un acte de vente, veiller au respect des droits du bénéficiaire du pacte et, le cas échéant, refuser d’authentifier la vente conclue en violation de ce pacte  » (Cass. civ. 1 re , 11 juill. 2006, n o  03-18.528) .

Jurisprudence

Le pacte de de préférence obligeant le promettant à proposer prioritairement au bénéficiaire de traiter avec lui, sa violation ne requiert pas nécessairement que le contrat définitif ait été conclu. Elle est déjà consommée par la simple décision de contracter avec un autre (Cass. 3 e  civ., 6 déc. 2018, n o  17-23.321 ; Gaz. Pal. 9 avril 2019, n o  346q8, p. 19, obs. D. Houtcieff) .
L’ordonnance du 10 février 2016 consacre en grande partie la jurisprudence antérieure.
S’agissant de la sanction de la violation du pacte de préférence, l’ordonnance précise que «  Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu  ». L’ordonnance consacre, ce faisant, la jurisprudence de 2006 (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, préc.) .
 
L’ordonnance crée par ailleurs une action interrogatoire. Cette action interrogatoire permet au tiers qui soupçonne l’existence d’un pacte de préférence de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir (C. civ., art. 1123, al. 3) .
 
L’écrit devra mentionner qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire ne pourra demander que des dommages et intérêts en cas de violation du pacte de préférence ; il ne pourra plus solliciter ni la nullité du contrat, ni la substitution au tiers (C. civ., art. 1123, al. 4) .

C’est là l’une des principales innovations de l’ordonnance. À noter que l’action interrogatoire créée par l’ordonnance est applicable immédiatement depuis le 1 er  octobre 2016 y compris pour les contrats conclus antérieurement à cette date (V.  supra , Fiche n o  5 ).

Tableau récapitulatif sur le pacte de préférence

Droit applicable
Contrat soumis au droit antérieur
Contrat soumis au droit nouveau
Définition
Pas de texte
C. civ., art. 1123 nouveau
Sanctions de la violation du pacte de péférence
– à l’égard du promettant : dommages et intérêts ou depuis l’arrêt de la Chambre mixte du 26 mai 2006 : nullité du contrat passé avec le tiers et substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (double condition : connaissance par le tiers de l’existence du pacte et de l’intention de bénéficiaire de s’en prévaloir).
– à l’égard du tiers : dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle : C. civ., art. 1382 ancien.
C. civ., art. 1123 nouveau :
– à l’égard du promettant : dommages et intérêts ou nullité du contrat passé avec le tiers ou substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (double condition : connaissance par le tiers de l’existence du pacte et de l’intention de bénéficiaire de s’en prévaloir).
– à l’égard du tiers : dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle : C. civ., art. 1240 nouv.
Action interrogatoire
 
Nouveauté de l’article 1123, al. 4 du C. civ. : applicable immédiatement même aux contrats conclus avant le 1 er octobre 2016 , à condition que le litige ou la question soit posée après l’entrée en vigueur de la loi.

POUR ALLER PLUS LOIN…
J.-L. DEHAYE, L’efficacité renforcée des avant-contrats, in D. BERT (dir.) Regards croisés notariat-Université sur la réforme du droit des contrats, RJ com. 2015/3, p. 360 ;
X. LAGARDE, Entre contrat et procédure : les actions interrogatoires, D. 2017. 715.
Fiche n o  11 Le  contrat conclu par voie électronique

L’ESSENTIEL
Le Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance, contenait des textes consacrés aux contrats conclus sous forme électronique (C. civ., art. 1369-1 et s., anc.) .
 
Ces textes sont désormais rassemblés dans une unique sous-section afin de tenir compte du particularisme des contrats conclus par voie électronique (C. civ., art. 1125 s., nouv.) . Ces nouvelles dispositions reprennent quasiment à l’identique les textes anciens.

LES CONNAISSANCES
Après la loi du 13 mars 2000 qui avait adapté le droit de la preuve pour introduire la preuve électronique dans le Code, et l’ordonnance du 23 août 2001 organisant le régime des contrats conclus à distance, le législateur est de nouveau intervenu en 2004 pour favoriser le développement du commerce électronique. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a introduit dans le Code civil différents textes pour favoriser le commerce électronique. Ces textes figurent désormais aux articles 1125 et suivants du Code civil.
 
La règlementation des contrats conclus par voie électronique a ainsi un champ d’application variable, les règles n’étant sont pas toutes de portée générale.
 
Le professionnel qui propose par voie électronique la fourniture de biens ou de prestations de services doit mettre depuis la loi de 2004 «  à disposition les stipulations contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction  » (C. civ., art. 1127-1) . À défaut, ces stipulations ne seront pas applicables au cocontractant.
 
De manière plus générale, une ordonnance du 16 juin 2005 a introduit des articles autorisant l’offrant à mettre en ligne certaines stipulations ou informations (C. civ., art. 1125) , à permettre de communiquer par voie électronique avec le destinataire lorsqu’il accepte cette forme de communication (C. civ., art. 1126) . Mais s’agissant du professionnel, une telle autorisation n’est pas nécessaire pour qu’on lui adresse des informations par voie électronique dès lors qu’il a fait connaître son adresse électronique (C. civ., art. 1127) . Le système facilite donc la communication électronique avec les professionnels, mais sans l’imposer pour autant aux particuliers qui se trouveraient dans la même situation.
 
La loi définit le contenu de l’offre de contracter par voie électronique. Elle doit ainsi énoncer «  1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ; 2° Les moyens techniques permettant au destinataire de l’offre, avant la conclusion du contrat, d’id

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