L'eau et son droit. Rapport public 2010.

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Dans une première partie, le rapport brosse un panorama des utilisations de la ressource en eau et dresse un état des lieux du droit qui lui est applicable, de l'organisation, de la gestion, du financement et de la gouvernance de l'eau.
La seconde partie est consacrée aux réponses à apporter aux préoccupations nouvelles. Même si la situation de la France est dans l'ensemble satisfaisante (quantité, qualité et prix de l'eau), de nombreuses améliorations peuvent être apportées. Le rapport s'attache à analyser les problèmes liés à la gestion de l'eau dans quatre secteurs : agriculture, ville, énergie, transport fluvial. Il étudie aussi l'application du droit communautaire et national en la matière.
Paris. http://temis.documentation.developpement-durable.gouv.fr/document.xsp?id=Temis-0070333

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Publié le 01 janvier 2010
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Langue Français

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Études et documents
du Conseil d’État
Fondateur
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Comité de direction
Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État.
Yves Robineau, Yannick Moreau, Bernard Stirn, Marie-Dominique
Hagelsteen, Pierre-François Racine, Michel Pinault, Olivier Schrameck,
présidents de section.
Christophe Devys, secrétaire général du Conseil d’État.
Frédéric Tiberghien, rapporteur général de la section du rapport et des études.
Jean-François Debat, rapporteur général adjoint de la section du rapport et des
études.
Directeur de la publication : Olivier Schrameck, président de la section du
rapport et des études
Secrétaire de rédaction : Corinne Mathey, secrétaire de la section du rapport
et des études
3Publications du Conseil d’État chez le même éditeur
Rapports publics du Conseil d’État dans la Collection
« Études et documents du Conseil d’État »
o– Les autorités administratives indépendantes (EDCE, n 52), 2001.
o– Collectivités publiques et concurrence (EDCE, n 53), 2002.
o– Perspectives pour la fonction publique (EDCE n 54), 2003.
o– Un siècle de laïcité (EDCE n 55), 2004.
o– Responsabilité et socialisation du risque (EDCE n 56), 2005.
o– Sécurité juridique et complexité du droit 57), 2006.
– L’administration française et l’Union européenne :
oQuelles infuences ? Quelles stratégies ? (EDCE n 58), 2007.
– Le contrat, mode d’action publique et de production de normes
(EDCE n° 59), 2008.
o– Droit au logement, droit du logement (EDCE n 60), 2009.
Collection « Les études du Conseil d’État »
– Aide sociale, obligation alimentaire et patrimoine, 1999.
– Le cumul d’activités et de rémunérations des agents publics, 1999.
–L ’utilité publique aujourd’hui, 1999.
– Les lois de bioéthique : cinq ans après, 1999.
– La norme internationale en droit français, 2000.
–L ’infuence internationale du droit français, 2001.
– La publication et l’entrée en vigueur des lois
et de certains actes administratifs, 2001.
– Redevances pour service rendu et redevances pour occupation
du domaine public, 2002.
– Collectivités territoriales et obligations communautaires, 2004.
–L ’avenir des juridictions spécialisées dans le domaine social, 2004.
– Le cadre juridique de l’action extérieure des collectivités locales, 2006.
– Inventaire méthodique et codifcation du droit de la communication, 2006.
– Pour une politique juridique des activités spatiales, 2006.
– Pour une meilleure insertion des normes communautaires dans le droit
national, 2007.
– Le droit de préemption, 2008.
–L ’implantation des organisations internationales sur le territoire français, 2008.
–L a révision des lois bioéthiques, 2009.
Collection « Documents d’études » – Jurisprudence du Conseil d’État
– Années 1988 à 2002 (disponibles).
– Année 2003-2004, Documents d’études 6.21.
Collection « Les études de la Documentation française »
– Le Conseil d’État, par J. Massot et T. Girardot, 1999.
Hors collection
lle– La justice administrative en pratique, n édition, 2001.
– Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires,
llen édition à paraître.
4Sommaire
Éditorial
Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État .................................................7
Liste des abréviations et des acronymes ................................................................15
L’eau et son droit 21
Introduction .....................................................................................................................23
Première partie
L’eau : son droit et sa gestion .....................................................................................27
Deuxième partie
Répondre aux nouvelles préoccupations ..............................................................107
Conclusion ......................................................................................................................243
Annexes 245
Annexe 1
Flux annuels du cycle de l’eau .................................................................................247
Annexe 2
Le droit international de l’eau249
Annexe 3
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales et droit de l’eau
à travers la jurisprudence .........................................................................................263
Annexe 4
La directive-cadre sur l’eau et les autres domaines couverts
par le droit communautaire de l’eau.....................................................................271
Annexe 5
Évolution des principaux articles du code civil .................................................283
Annexe 6
Le domaine public fuvial : d’un domaine par nature à un domaine
par l’usage ......................................................................................................................287
Annexe 7
La loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux .....................................................297
Annexe 8
Jurisprudence de la Cour de cassation relative aux articles 640 à 645
du code civil ....................................................................................................................319
5Annexe 9
Droit de l’eau et grandes lois sur l’eau .................................................................331
Annexe 10
Grande loi sur l’eau et droit de propriété ...........................................................339
Annexe 11
La nature juridique des différents services publics locaux ...........................345
Annexe 12
Répartition des compétences par grand domaine entre les différents
services départementaux de l’État avant leur réforme ..................................353
Annexe 13
Flux fnanciers en 2006 – Services collectifs d’eau et d’assainissement ...355
Annexe 14
Les guerres de l’eau : confits interétatiques et infraétatiques ....................357
Annexe 15
Le régime juridique des associations syndicales autorisées (ASA)
et des sociétés d’aménagement régional (SAR) .................................................367
Annexe 16
La nature juridique de la concession d’énergie hydraulique .......................371
Annexe 17
Des procédures complexes et à haut risque juridique ....................................377
Notes de fn de document...........................................................................................379
Contributions 477
Water and Sanitation as Human Rights ..............................................................479
Catarina de Albuquerque
Le règlement des différends internationaux relatifs à l’eau ........................489
Laurence Boisson de Chazournes et Mara Tignino
Gestion privée de l’eau : où va le droit international ? ...................................515
Vanessa Richard
Flood prevention and compensation in the Netherlands.
Current practice, comparison with the French system and impact
of climate change ..........................................................................................................525
Jennifer K. Poussin, Jeroen C.J.H. Aerts and Wouter J.W. Botzen
Science et élaboration du droit de l’eau ...............................................................537
Patrick Lavarde et Alexis Delaunay
La trame verte et la trame bleue, ou les solidarités écologiques
saisies par le droit ........................................................................................................551
Philippe Billet
Existe-t-il un droit de l’eau ? ....................................................................................567
Yves Jégouzo
6Éditorial
Jean-Marc Sauvé
Vice-président du Conseil d’État
L’organisation et la maîtrise de l’eau sous l’égide d’une autorité centrale ont été,
depuis des temps immémoriaux, au principe de plusieurs constructions politiques
et administratives, de la Mésopotamie à l’Égypte en passant par la Chine.
La maîtrise des eaux et l’approvisionnement de la population en eau potable
demeurent l’une des responsabilités principales reconnues de nos jours aux
États et l’un des éléments de cohésion des sociétés. Et, en plusieurs points du
1globe, la pénurie d’eau accélère leur déliquescence , voire l’avènement de la
guerre civile.
Les premiers efforts pour maîtriser l’eau d’irrigation, nécessaire au développe-
ment de l’agriculture par une population qui s’est sédentarisée, datent de l’âge
néolithique. Les réalisations les plus spectaculaires dont la trace nous est par-
venue sont localisées en Mésopotamie et en Égypte.
C’est un peu plus tard, à l’âge du bronze, qu’apparaissent les premiers systèmes
urbains d’adduction d’eau. Les Grecs, notamment durant la période hellénis-
tique, leur apportent de nombreux perfectionnements, fondés sur l’étude des
sciences et la métallurgie.
2Les Romains, qui en recueillent l’héritage , les déploient à une très large
échelle dans toutes les villes importantes de l’empire, grâce à une ingénierie
sophistiquée. Rome elle-même, archétype de la ville, comporte de nombreuses
fontaines publiques mais aussi un réseau d’assainissement, la cloaca maxima,
et des thermes.
1 - Delphine Dorbeau-Falchier et al. L’accès à l’eau potable dans les États fragiles, « in Jean- »,
Marc Châtaigner, Hervé Magro (sous la dir.), États et sociétés fragiles, Paris, Karthala, 2007,
p. 407-418.
2 - Sur ce double héritage et son importance, on peut se reporter à Andreas N. et al.Angelakis ,
« Urban wastewater and storm water technologies in the Ancient GreeceWater Resour », ces, 2005,
39 (1), p. 210 ; à Demetris Koutsoyiannis et al., Hydrologic and Hydraulic Science and Techno-
logy in Ancient Greece, The Encyclopedia of Water Science, edited by B.A. Stewart and Terry
A. Howell, 415-417, Dekker, New York, 2003; Demetris K outsoyiannis et al., « Urban water
management in Ancient Greece: Legacies and lessons Journal of », Water Resources Planning
and Management-ASCE, 134 (1), 45-54, 2008 outsoyiannis et Andreas N. Angelakis,
Agricultural Hydraulic Works in Ancient Greece, Encyclopedia of Water Science, Second Edition,
edited by S.W. Trimble, 24-27, CRC Press, 2007.
7À la chute de l’Empire romain, ces technologies tombent dans l’oubli et, après
le long intermède du Moyen Âge, ne ressurgissent en Occident qu’au moment
eoù l’urbanisation repart, à la fn du xvii  siècle. Le véritable décollage de l’ad-
eduction d’eau potable survient au xix  siècle, au moment où l’exode rural pré-
cipite vers les villes une abondante population ; celui de l’assainissement se
produit un peu plus tardivement, après la décimation opérée par le choléra dans
les grandes villes européennes vers 1850. Les premières stations d’épuration
efont leur apparition au début du xx  siècle.
En France, la fourniture d’eau s’est développée à partir de cette époque
comme un service public local et l’adduction d’eau potable, d’abord réservée
aux grandes villes, n’est parvenue dans toutes les campagnes qu’à la fn du
exx  siècle. Il aura donc fallu environ un siècle et demi pour que tous les Français
ou presque aient, enfn, accès à l’eau potable à domicile.
L’accès à l’eau s’étant généralisé, le droit de l’eau refète des préoccupations
nouvelles. Une de ses particularités est en effet que ces préoccupations évoluent
au cours du temps : assurer la fourniture de l’eau nécessaire à l’agriculture et
à l’alimentation de la population, veiller à la santé publique en contrôlant la
qualité de l’eau potable et en collectant et traitant les eaux usées, canaliser les
voies navigables pour transporter des marchandises et favoriser le commerce,
sécuriser la population contre les inondations, protéger l’environnement et lut-
eter contre la pollution des milieux aquatiques… En ce début du xxi  siècle, ces
préoccupations nouvelles concernent le réchauffement climatique et ses consé-
quences tant sur la disponibilité de l’eau en volume et sur sa qualité que sur les
risques associés à des phénomènes d’inondation ou de sécheresse désormais
plus intenses. Le maintien de la biodiversité suscite également des craintes, ce
qui provoque des efforts pour restaurer la continuité des milieux aquatiques. Le
droit leur fait écho : l’adoption en 2004 de la Charte de l’environnement et son
insertion dans la Constitution, le Grenelle de l’environnement et les deux lois
qui en sont issues marquent sans doute une rupture dont on discerne encore mal
la nature. En tout cas, l’eau est désormais considérée comme une ressource rare
et comme un milieu à préserver pour la biodiversité qu’il abrite. Cela implique
sans doute une plus forte immixtion de la puissance publique dans la gestion de
cette ressource et de ce milieu. Mais jusqu’où ?
En matière de gestion de l’eau, le retour à une gestion en régie de la distribu-
tion de l’eau potable dans certaines villes, et notamment à Paris, marque-t-il
en 2010 une infexion par rapport à la tendance séculaire qui voit le poids de la
gestion déléguée augmenter ? La récurrence accélérée d’épisodes de sécheresse
édaphique et d’inondations plus dévastatrices inaugure-t-elle une nouvelle
répartition des ressources en eau ? Les condamnations récentes de la France
par la CJCE en application de plusieurs directives communautaires – eaux
résiduaires urbaines (ERU), nitrates… – témoignent-elles d’une répugnance
de l’État et des collectivités territoriales à appliquer les normes communau-
taires, plus exigeantes en matière de lutte contre la pollution des eaux ? L’État
a-t-il pris l’exacte mesure de phénomènes tels que la multiplication des algues
vertes le long du littoral ou l’eutrophisation de certains cours d’eau ? Ces ques-
tions d’actualité, parmi bien d’autres, justifaient que le Conseil d’État, dont la
contribution à l’élaboration du droit de l’eau a été majeure au cours des der-
nières décennies, se saisisse de cet enjeu.
8La première partie de ces considérations générales brosse un panorama des
utilisations de la ressource en eau et dresse un état des lieux du droit qui lui
est applicable, de l’organisation, de la gestion, du fnancement et de la gou-
vernance de l’eau. Le droit de l’eau est aujourd’hui majoritairement d’origine
communautaire : la directive-cadre sur l’eau de 2000 notamment a renversé la
perspective en fxant des objectifs à atteindre dès 2015 et institué des comptes
rendus réguliers sur les résultats obtenus. Cette première partie insiste en par-
ticulier sur la surabondance des textes, des organismes et des institutions char-
gés de la gestion de l’eau qui appellent des simplifcations. Les problèmes posés
par le droit de l’eau sont d’abord des problèmes de disponibilité des moyens
humains et budgétaires pour appliquer un droit foisonnant et complexe à l’excès
et pour atteindre les objectifs fxés par l’Union européenne. Sont aussi recen-
sés les nouveaux défs internationaux et les grands thèmes régulièrement débat-
tus dans les enceintes internationales : si l’eau reste une affaire locale, d’où
découle le rôle éminent des collectivités territoriales dans la gestion du ser-
evice public de l’eau depuis le xix  siècle, elle est également devenue une ques-
tion globale, étroitement liée à celle du réchauffement climatique. Elle met enfn
en lumière un modèle français de gestion de l’eau qui s’est exporté et qui a lar-
gement inspiré la doctrine des grandes organisations internationales. Il reste à
mieux l’appliquer en France même.
La seconde partie des considérations générales est consacrée aux réponses à
apporter aux préoccupations nouvelles énumérées ci-dessus. Car, même si la
situation de la France est dans l’ensemble satisfaisante quant à la disponibilité
en quantité et en qualité de cette ressource et quant à son prix, de nombreuses
améliorations peuvent encore être apportées.
En ce qui concerne la gestion quantitative et qualitative du grand cycle de
l’eau, le Conseil d’État invite à mieux préciser les utilisations souhaitables et
souhaitées des eaux pluviales et des eaux usées et les normes applicables à
ces utilisations, à défnir le modèle économique correspondant à l’utilisation
des différentes catégories d’eaux et à conférer à ces différents services publics
la nature d’un service public industriel et commercial si leur fnancement par
l’usager s’avère possible.
S’agissant des eaux de surface et des eaux souterraines, il suggère également
d’améliorer le rendement des techniques d’irrigation et de mettre en applica-
tion les méthodes généralement suivies à l’étranger pour économiser l’eau en
agriculture. Il invite à revoir le régime de propriété des eaux souterraines et à
poursuivre l’entreprise d’intégration du droit de l’eau qui a débuté avec le code
de l’environnement.
En ce qui concerne les cours d’eau et le transport fuvial, il propose de spécia-
liser les cours d’eau, les uns comme réservoirs de biodiversité, les autres étant
consacrés au transport et à l’hydroélectricité. Il recommande aussi de donner
à Voies navigables de France un rôle plus important et surtout de donner à cet
établissement la maîtrise de ses moyens en personnel et du domaine qui lui est
confé en gestion.
S’agissant de la production d’énergie hydroélectrique, il convient de clarifer
rapidement le régime juridique de ce type de concessions et leur mode de pas-
sation et de sécuriser au plan juridique le processus d’ouverture à la concur-
rence, prévu au cours des prochaines années.
9S’agissant du risque d’inondation, il faut dégager le fnancement nécessaire
et prescrire l’élaboration de plans de prévention des risques en vue de couvrir
toutes les zones vulnérables, de rendre le régime d’indemnisation des catas-
trophes naturelles plus incitatif et d’élaborer une doctrine claire et partagée
entre État et collectivités territoriales quant aux limites de l’urbanisation en
zone inondable.
Le Conseil d’État invite aussi à poursuivre les efforts pour mettre en place au
plus vite les réseaux et les bases de données sur l’eau afn de pouvoir gérer le
grand cycle de l’eau. Pour mieux maîtriser les prélèvements d’eau brute pour
l’irrigation, il recommande de privilégier la gestion collective de l’eau et des
infrastructures d’irrigation plutôt que les solutions individuelles.
En ce qui concerne la gestion quantitative et qualitative du petit cycle de l’eau,
le Conseil d’État recommande d’améliorer les outils de gestion de l’eau potable,
de mettre en place les outils de maîtrise de la demande comme les compteurs
individuels sous la réserve de l’habitat collectif ancien, de s’inspirer des expé-
riences étrangères réussies pour lutter contre la mauvaise utilisation de l’eau et
son gaspillage, de mettre la priorité sur la réduction des pertes dans les réseaux
d’alimentation en eau potable et d’améliorer les outils et procédures de gestion
des épisodes de sécheresse.
S’agissant de l’organisation et des modes de gestion du service, le Conseil
d’État suggère des pistes de travail pour que les communes puissent sortir des
diffcultés rencontrées dans la mise en œuvre du service public d’assainisse-
ment non collectif. Il invite aussi à traiter franchement les diffcultés rencon-
trées par de nombreuses régies et à recourir au contrat pour fxer à celles-ci
des objectifs et mesurer leur performance par des indicateurs qui doivent être
identiques quel que soit le mode de gestion. Ces indicateurs doivent être analy-
sés et consolidés pour pouvoir mieux comparer les performances des différents
modes de gestion. La recommandation essentielle sur ce point est de contribuer
à créer les conditions d’un choix libre et éclairé entre gestion en régie et ges-
tion déléguée.
S’agissant du droit à l’eau potable et à l’assainissement, il convient de garan-
tir l’accès à l’eau des sans-abri et d’adopter une tarifcation sociale ou de créer
une aide directe à la prise en charge de la facture d’eau des plus démunis. Au
plan international, la France devrait promouvoir l’inscription et la défnition
de ce droit dans le droit interne des États, tout en maintenant le niveau de son
aide publique au développement pour que puissent être atteints les « objectifs
du Millénaire » dans ce domaine.
En ce qui concerne la qualité de l’eau et la lutte contre la pollution, le Conseil
d’État invite à mieux distinguer entre normes de santé humaine et normes de
protection du milieu, à réaliser des études d’impact sur les normes nouvelles et
à intervenir très en amont dans la discussion internationale à leur sujet.
Pour mettre correctement en œuvre la directive ERU de 1991, il recommande de
renforcer le caractère incitatif des redevances pour pollution et des aides accor -
dées aux réseaux d’assainissement par les agences de l’eau.
Le Conseil d’État suggère de recourir davantage aux incitations économiques
pour lutter effcacement contre les pollutions diffuses d’origine agricole et
pour maîtriser les prélèvements d’eau d’irrigation. Dans le même esprit, il
10